STS 2759/2016, 22 de Diciembre de 2016

"ENDESA GENERACION S.A" formuló recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Junta Económico-Administrativa de Extremadura, que desestima la reclamación interpuesta contra la Resolución de la Consejería de Administración Pública y Hacienda, Junta de Extremadura, que desestimó la solicitud de rectificación de la Autoliquidación del Impuesto sobre Instalaciones que incidan en el Medio Ambiente, ejercicio 2009.

La sentencia recurrida en su parte dispositiva dice lo siguiente:

"Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Lavado, en nombre y representación de la entidad mercantil "Endesa Generación, SAU", contra la Resolución de la Junta Económico-Administrativa de Extremadura, de fecha 12 de abril de 2012, dictada en la reclamación económico-administrativa número 112/2010, y declaramos haber lugar a los siguientes pronunciamientos:

1) Anulamos la Resolución de la Junta Económico-Administrativa de Extremadura, de fecha 12 de abril de 2012, dictada en la reclamación económico- administrativa número 112/2010, por no ser ajustada a Derecho.

2) Condenamos a la Junta de Extremadura a devolver a la parte actora la cuota tributaria resultante de la Declaración-liquidación por el Impuesto sobre Instalaciones que Incidan en el Medio Ambiente, ejercicio 2009, en la modalidad de producción de energía, más el interés de demora del artículo 26.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , desde la fecha en que se haya realizado el ingreso indebido hasta la fecha en que se ordene el pago de la devolución.

3) Desestimamos el recurso contencioso-administrativo en lo que se refiere a la solicitud de devolución de la cuota tributaria resultante de la Declaración- liquidación por el Impuesto sobre Instalaciones que Incidan en el Medio Ambiente, ejercicio 2009, en la modalidad de transporte de energía.

4) Sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas procesales causadas".

Contra dicha sentencia la Junta de Extremadura interpuso recurso de casación, formalizándolo por escrito que tuvo entrada en ese Tribunal en fecha 30 de diciembre de 2015 en el que alega los siguientes motivos de casación:

Primero.- Al amparo de lo dispuso en el artículo 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, alega vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, al haberse omitido tramite alguno de alegaciones tras la sentencia del Tribunal Constitucional que la Sala de Instancia aplica al litigio.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, alega infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En concreto alega violación de la Disposición Final de la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre, de reforma de la LOFCA.

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, alega infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En concreto sostiene:

1. - Que el bloque de constitucionalidad ha sufrido una modificación como consecuencia de la STC de 16 de febrero de 2015.

2. - Que la LOFCA vigente ampara la compatibilidad ante materias impositivas si no coinciden los hechos imponibles; que la LOFCA, retroactiva en este aspecto y por tanto vigente a la fecha del devengo, 30 de junio de 2009, ampara la compatibilidad entre el IAE y el IIIMA, por no coincidir los hechos imponibles, sea o no la misma materia imponible, y finalmente.

3. - Que existen diferencias de hechos imponibles entre el IAE Y EL IIMA.

La entidad ENDESA GENERACIÓN, representada por la Procuradora Doña María del Rosario Victoria Bolivar formalizó su oposición, solicitando la desestimación del recurso con imposición de costas a la recurrente.

Habiéndose señalado para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 2 de noviembre de 2016, en dicha fecha tuvo lugar referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado de la Sala, quien asistió a la deliberación y fallo y no pudo firmar.

La sentencia de instancia en sus fundamentos jurídicos sostiene lo siguiente:

SEGUNDO(...) E) En el momento de dictar la presente sentencia, el Tribunal Constitucional ha dictado la sentencia número 22/2015, de fecha 16-2-2015, dictada en la cuestión de inconstitucionalidad número 4538/2013, cuyo contenido damos íntegramente por reproducido. La parte dispositiva de la sentencia acuerda lo siguiente: "Estimar la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar inconstitucionales y nulos, con los efectos previstos en el fundamento jurídico quinto de esta Sentencia, los artículos 2 a), 6 y 8 de la Ley de la Asamblea de Extremadura 7/1997, de 29 de mayo , de medidas fiscales sobre la producción y transporte de energía que incidan sobre el medio ambiente, en la redacción dada a los mismos por la Ley 8/2005, de 27 de diciembre, que regulan el impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente".

F) Los artículos anulados de la Ley de la Asamblea de Extremadura 7/1997, de 29 de mayo, en la redacción dada a los mismos por la Ley 8/2005, de 27 de diciembre, por la sentencia del Tribunal Constitucional, son los siguientes:

-Artículo 2.a). Hecho imponible.

Constituye el hecho imponible de este Impuesto la realización por el sujeto pasivo, mediante los elementos patrimoniales afectos señalados en el artículo anterior, de cualquiera de las siguientes actividades:

a) Las actividades de producción, almacenaje o transformación de energía eléctrica.

-Artículo 6. Base imponible para actividades relacionadas con los procesos de producción de energía eléctrica.

La base imponible para el supuesto de la letra a) del art. 2 de esta Ley estará constituida por la producción bruta media de los tres últimos ejercicios expresada en Kw/h.

-Artículo 8. Cuota tributaria en las actividades de producción, almacenaje y transformación de energía eléctrica.

La cuota tributaria en las actividades de producción, almacenaje y transformación de energía eléctrica será el resultado de multiplicar la base imponible obtenida conforme a lo dispuesto en el art. 6 por las siguientes cantidades:

a) 0,0013 euros, en el caso de energía eléctrica de origen termonuclear.

b) 0,0009 euros, en el caso de energía eléctrica que no tenga origen termonuclear.

G) Estos tres preceptos, como hemos avanzado anteriormente, tienen continuación en los artículos 13.a ), 17 y 19 del Decreto Legislativo 2/2006, de 12 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Extremadura en materia de Tributos Propios.

H) La Autoliquidación presentada por la parte actora tiene por objeto las dos modalidades del Impuesto (producción de energía eléctrica y transporte de energía eléctrica), según se aprecia en el folio 50 del expediente administrativo.

TERCERO .- La actividad de producción, almacenaje o transformación de energía eléctrica, a la que se refiere el artículo 2.a) de la Ley de la Asamblea de Extremadura 7/1997, de 29 de mayo , ha sido declarada inconstitucional ( artículo 13.a) del Decreto Legislativo 2/2006, de 12 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Extremadura en materia de Tributos Propios, que tiene un contenido similar, para el período impositivo objeto de impugnación), por lo que procede estimar el recurso contencioso-administrativo.

La parte actora instó correctamente la rectificación de la Autoliquidación presentada por el Impuesto sobre Instalaciones que Incidan en el Medio Ambiente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 120.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria . Esta solicitud de rectificación se basaba en la inconstitucionalidad de la norma reguladora del Impuesto sobre Instalaciones que Incidan en el Medio Ambiente, inconstitucionalidad que ha sido declarada por el Tribunal Constitucional. Ante ello, y dando por reproducido el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional, anulamos la actuación administrativa impugnada y acordamos que la Administración demandada devuelva a la parte actora la cuota tributaria resultante de la Autoliquidación en lo que se refiere a la modalidad de producción de energía eléctrica. Al principal a devolver se añadirá el interés de demora establecido en el artículo 26.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , desde la fecha en que se haya realizado el ingreso indebido hasta la fecha en que se ordene el pago de la devolución ( artículo 32.2 Ley General Tributaria ).

CUARTO .- Diferente pronunciamiento debemos realizar de la modalidad de transporte de energía. Los artículos 2.b ), 7 y 9 de la Ley de la Asamblea de Extremadura 7/1997, de 29 de mayo , en la redacción dada a los mismos por la Ley 8/2005, de 27 de diciembre, no han sido anulados por la STC, siendo incorporados a los artículos 13.b ), 18 y 20 del Decreto Legislativo 2/2006, de 12 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Extremadura en materia de Tributos Propios.

Lo anulado por el Tribunal Constitucional ha sido la modalidad del Impuesto que grava las actividades de producción, almacenaje o transformación de energía eléctrica, sin que haya sido anulada ni esté, por tanto, afectada por la sentencia del Tribunal Constitucional la modalidad del tributo que grava las actividades de transporte de energía eléctrica, telefonía y telemática efectuada por los elementos fijos del suministro de energía eléctrica o de las redes de comunicaciones.

El Tribunal Constitucional, a diferencia de otros supuestos como el contemplado en la sentencia 196/2012, de 31-10-2012, que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad respecto de determinados artículos de la Ley de las Cortes de Castilla-La Mancha 11/2000, de 26 de diciembre, del impuesto sobre determinadas actividades que incidan en el medio ambiente, no ha hecho uso del artículo 39.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, que le hubiera permitido declarar la nulidad de los preceptos impugnados, así como de aquellos otros de la misma Ley, a los que debiera extenderse por conexión o consecuencia.

Por tanto, no existe pronunciamiento de inconstitucionalidad de la modalidad del Impuesto de transporte de energía eléctrica.

La cuestión planteada sobre esta modalidad del Impuesto está también resuelta en la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 3-7-2014, dictadas en los recursos de casación números 939/2013 y 1884/2013.

No podemos dejar de mencionar que la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11-6-2015, dictada en el recurso de casación número 6058/2010, vuelve a enjuiciar en el fundamento de derecho octavo el hecho imponible objeto de la Autoliquidación correspondiente a la modalidad de transporte de energía eléctrica, telefonía y telemática. El fundamento de derecho octavo de la sentencia mencionada señala lo siguiente: "En cambio, en cuanto al transporte de energía eléctrica, debe confirmarse la sentencia impugnada, por cuanto frente a la argumentación contenida en el Fundamento de Derecho Undécimo de la misma, el recurso de casación se basa únicamente en la defensa de la inconstitucionalidad de la Ley extremeña, siendo así que las Sentencias de esta Sala de 3 de julio de 2014 (recurso de casación 1884/2013 ) y 3 de julio de 2014 (recurso de casación 939/2013 ) han rechazado el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad o prejudicial comunitaria, respecto del IIIMA, en la modalidad en que grava las actividades de transporte de energía eléctrica, telefonía y telemática efectuada por los elementos fijos del suministro de energía eléctrica o de las redes de comunicaciones, por las razones que en ellas se exponen y a las que nos remitimos".

También citamos la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17-2-2014, recurso de casación número 561/2013, que examina el Impuesto sobre el desarrollo de determinadas actividades que inciden en el medio ambiente del Principado de Asturias con una configuración similar a la modalidad del Impuesto extremeño. (...)

SÉPTIMO .- En el presente proceso contencioso-administrativo, la norma que resulta aplicable es el Decreto Legislativo 2/2006, de 12 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Extremadura en materia de Tributos Propios. En la modalidad del tributo de transporte de energía, a la que ahora nos estamos refiriendo, la nueva regulación no ha sido anulada por la sentencia del Tribunal Constitucional de 16-2-2015 y el Tribunal Supremo ha desestimado la necesidad de plantear cuestión de constitucionalidad en las sentencias dictadas en los recursos de casación números 1884/2013, 939/2013 y 6058/2010 . El Impuesto debe examinarse en el contexto del principio de autonomía financiera de las Comunidades Autónomas, al que la doctrina constitucional ha caracterizado como un instrumento indispensable para la consecución de la autonomía política. El Legislador autonómico incide en las actividades que considera más perturbadoras para el medio natural de Extremadura, y en relación a ello, establece un tributo que estimula la realización de actividades de transporte de energía eléctrica, telefonía y telemática para que sean menos perjudiciales para el medio ambiente. No puede dudarse de que el impuesto autonómico pretende frenar las instalaciones destinadas al transporte por elementos fijos del suministro de energía eléctrica o de comunicaciones telefónicas o telemáticas, de las que no puede negarse su incidencia medioambiental. Asimismo, se manifiesta la voluntad de la Ley de establecer una serie de medidas beneficiosas a favor del medio ambiente, en cumplimiento del artículo 12.3 del Decreto Legislativo 2/2006, de 12 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Extremadura en materia de Tributos Propios. En consecuencia, estamos ante un impuesto que no grava el mismo hecho imponible que el Impuesto sobre Bienes Inmuebles y el Impuesto sobre Actividades Económicas. El Impuesto autonómico se coloca así entre las figuras tributarias de gravamen de riesgo con la finalidad de prevenir el daño medioambiental, estimular las actividades que menos perturban el medio ambiente y destinar los ingresos obtenidos a financiar medidas y programas de carácter medioambiental. Las diferencias entre el tributo autonómico y el Impuesto sobre Bienes Inmuebles son evidentes en relación a los elementos esenciales del tributo como son el hecho imponible, los contribuyentes, la base imponible y la cuota tributaria. El objeto de gravamen tampoco coincide con el Impuesto sobre Actividades Económicas puesto que el gravamen autonómico no somete a tributación la capacidad económica exteriorizada derivada hipotéticamente del ejercicio de actividades empresariales, profesionales o artísticas, sino la realización de las actividades, a través de las instalaciones y demás elementos patrimoniales afectos a las mismas, que incidan, alteren u ocasionen riesgo de deterioro sobre el medio ambiente. El objeto de gravamen no es la mera realización de actividades económicas o la titularidad de determinados elementos sino el riesgo que para el medio ambiente suponen las actividades gravadas en el tributo autonómico. Los sujetos pasivos son quienes realicen las actividades gravadas. Todo ello, nos conduce a identificar como objeto del gravamen el riesgo, la incidencia o la alteración que para el medio ambiente encierran las actividades gravadas en la modalidad de actividades de transporte de energía eléctrica, telefonía y telemática efectuada por los elementos fijos del suministro de energía eléctrica o de las redes de comunicaciones. Las actividades gravadas son congruentes con la finalidad de protección del medio ambiente, tratándose de actividades que inciden, perturban o crean un riesgo en el entorno natural, no pudiendo negarse un margen de actuación a favor del Legislador para determinar de todas las actividades que pudieran afectar al medio ambiente las que decide gravar o el ejercicio de su libertad de configuración en la selección del objeto de gravamen siempre que se elijan actividades potencialmente perturbadoras para el medio ambiente, como lo son las gravadas. La sentencia del Tribunal Constitucional número 186/1993, de 7 de junio , en relación al Impuesto de Dehesas calificadas en deficiente aprovechamiento señala que "en nada queda afectado el principio de igualdad por el hecho de que el tributo no grave sino a aquellas fincas rústicas de determinada extensión que, según su destino agrario más idóneo, sean susceptibles de un mejor aprovechamiento, pues, en efecto, ese tratamiento diferenciado se justifica, dentro de los márgenes de apreciación que es preciso reconocer al legislador, en las propias características de esas fincas, que son justamente las que merecen la calificación de dehesas susceptibles de ser sometidas a los correspondientes planes de aprovechamiento y mejora. No hay, en definitiva, posibilidad de entablar una comparación que pruebe la falta de fundamento del trato desigual que se denuncia, por lo que la pretendida discriminación debe quedar descartada". En coincidencia con lo expuesto anteriormente, la Ley incide en las actividades que considera más perturbadoras para el medio natural de Extremadura, y en relación a ello, establece un tributo que estimula la realización de actividades de transporte de energía eléctrica, telefonía y telemática menos perjudiciales para el medio ambiente. No se grava la actividad porque pueda generar rentas para quienes las realicen sino en tanto en cuanto representen un peligro para el medio ambiente, por lo que no está gravando el mismo hecho imponible que en el Impuesto sobre Actividades Económicas. Se grava una actividad no por su carácter económico sino por el daño que ocasiona en el entorno natural y la finalidad de la Ley es aminorar su realización. Tengamos también en cuenta que en la determinación de la base imponible la Ley de la Asamblea de Extremadura ha empleado criterios no vinculados con los ingresos de las empresas que realizan las actividades sino con la extensión de las estructuras fijas expresadas en kilómetros y en número de postes o antenas no conectadas entre sí por cables; aspectos que cuantifican la incidencia de la actividad en el entorno natural. Lo gravado son las actividades que tienen consecuencias o constituyen un riesgo para el medio ambiente. El gravamen extremeño no grava la mera titularidad de los elementos con los que se desarrollan las actividades o las hipotéticas rentas que estas generan sino que grava una actividad de transporte con incidencia en el medio ambiente de la Comunidad Autónoma de Extremadura, y presenta una naturaleza, estructura y finalidad diferentes tanto al Impuesto sobre Bienes Inmuebles como al Impuesto sobre Actividades Económicas. Consecuentemente, cabe afirmar que el Legislador autonómico no ha creado una nueva fuente de ingresos públicos con fines exclusivamente fiscales, sino un tributo finalista encaminado a corresponsabilizar a los creadores de riesgos para el medio ambiente y la estimulación de actividades menos perturbadoras del mismo.

En atención a todo lo expuesto y el resto de la fundamentación jurídica de las sentencias citadas del Tribunal Supremo, que damos íntegramente por reproducidas, no existe vulneración de los preceptos constitucionales y no procede plantear la cuestión de constitucionalidad al Tribunal Constitucional en lo que se refiere a la modalidad gravada de transporte de energía eléctrica, telefonía y telemática efectuada por los elementos fijos del suministro de energía eléctrica o de las redes de comunicaciones

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El primer motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de la Ley de esta jurisdicción, la Junta de Extremadura alega indefensión porque la Sala de instancia ha resuelto en virtud de un motivo que no estuvo en el debate, por lo que, antes de decidir, debió someter la cuestión a la consideración de las partes, conforme exige el artículo 33.2 de la misma Ley procesal. Como esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en las sentencias de 15 de junio de 2016, (recurso 1946/2015, y 16 de junio de 2016, (recurso 1946/2015), la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura no ha resuelto el litigio alterando el debate, adoptando su decisión con fundamento en razones ausentes de la fase alegatoria del proceso. Ni, de haber sido así, la citada Administración habría sufrido indefensión.

La eventual inconstitucionalidad de los preceptos de la Ley autonómica 7/1997, relativos al impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente, por infringir el artículo 6.3 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades en cuanto impedía a estas últimas gravar "materias imponibles" que ya lo estuviesen por los tributos que la legislación de régimen local reserva a las Corporaciones Locales, fue parte del debate jurisdiccional. Incluso, en la vía económico administrativa la cuestión se suscitó, recibiendo expresa respuesta de la Junta Económico-Administrativa.

En consecuencia, no resultaba obligado someter a las partes el pronunciamiento del Tribunal Constitucional que, en respuesta al reenvío de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, expulsó del ordenamiento jurídico los preceptos legales cuyo ajuste al bloque de la constitucionalidad se debatía en el proceso ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. La sentencia del Tribunal Constitucional 22/2015 no constituye un "motivo nuevo" en el sentido del mencionado precepto procesal, sino la decisión judicial que, adoptada por quien tiene la competencia para ello, resuelve a instancia de otro órgano jurisdiccional la cuestión a decidir, ya presente ab initio en el debate procesal.

La recurrente, alegó en la instancia sobre la eventual incidencia de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional en la resolución del litigio y de otro lado en esta sede ha podido hacer lo propio como lo demuestra el contenido del segundo motivo de casación, que examinamos a continuación, tras desestimar el primero.

Como segundo motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, alega infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En concreto alega violación de la Disposición Final de la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre, de reforma de la LOFCA que dispone: "La presente Ley Orgánica entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», y surtirá efectos desde el 1 de enero de 2009".

Sostiene la recurrida que la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2015, dictada teniendo a la vista la redacción originaria del artículo 6.3 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas, no resulta aplicable a la liquidación del impuesto extremeño sobre las instalaciones que incidan en el medio ambiente del ejercicio 2009, porque para dicho periodo el bloque de la constitucionalidad estaba constituido por el mencionado artículo 6.3 en la redacción derivada de la Ley Orgánica 3/2009.

En su texto inicial dicho precepto impedía a las Comunidades Autónomas establecer impuestos sobre materias que la legislación de régimen local reservase a las Corporaciones Locales. Tras la reforma de 2009, la prohibición alcanza a los hechos imponibles gravados por los tributos locales. El canon de validez se ha desplazado, para el recurrente desde las más amplia noción de "materia imponible" a la más estricta de "hecho imponible". Como quiera que la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2015 realizó el control de constitucionalidad aplicando la noción de "materia imponible", su pronunciamiento no puede alcanzar, en la tesis de la Junta de Extremadura, a una situación que, como la relativa al ejercicio 2009, está sometida a la nueva redacción y, por ende, al control desde la noción de "hecho imponible".

La disposición final de la Ley Orgánica 3/2009 dispuso que entraría en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (esto es, el 20 de diciembre de 2009), surtiendo «efectos desde el 1 de enero de 2009».

La lectura de tal previsión permitiría, para la recurrida, concluir que la nueva redacción de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas produce sus efectos desde el 1 de enero de 2009, pero para situaciones a las que resulte aplicable, esto es, a las acaecidas una vez producida su entrada en vigor. Por ello, no puede pretenderse, como quiere la Junta de Extremadura, que la nueva redacción del artículo 6.3, que gira sobre la noción de "hecho imponible", se aplique a una obligación tributaria como la litigiosa devengada y, por ello, nacida antes de esa entrada en vigor.

Recuerda la recurrida que el devengo es el momento en el que se entiende realizado el hecho imponible y en el que se produce el nacimiento de la obligación tributaria principal [ artículo 21.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre)]. La fecha del devengo es la que determina la regulación que debe ser aplicada a la obligación tributaria y esa obligación ex lege está contemplada en la legislación autonómica. El artículo 21 del texto refundido aprobado en el año 2006 lo fija en la mitad del periodo impositivo, el 30 de junio de cada año (antes lo hacía el artículo 10 de la Ley 7/1997), lo que resulta razonable si se tiene en cuenta que la base imponible se calcula, para el caso de las actividades de producción, almacenaje o transformación de energía eléctrica, en función de la producción bruta media de los tres últimos ejercicios ( artículo 17 del texto refundido de 2006 y 6 de la Ley 7/1997).

Como sostiene la recurrida, la seguridad jurídica demanda que la obligación tributaria se sujete a la regulación legal vigente al tiempo de su nacimiento. La solución propuesta por la Junta de Extremadura supondría otorgar a la reforma de la Ley Orgánica 3/2009 una retroactividad auténtica o de grado máximo, efecto no querido por el legislador y que sólo encontraría justificación en exigencias cualificadas de interés general que no están expresadas en el texto de la norma modificadora. Nada hay en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 3/2009 que autorice una solución como la patrocinada por la Junta de Extremadura, otorgando efectos retroactivos de máxima intensidad a la reforma; en ese preámbulo (apartado V) el legislador se limita a afirmar que «[l]a presente Ley pretende clarificar también los límites para la creación de tributos propios por las Comunidades Autónomas. Para ello y con el fin de reducir la conflictividad, se modifica el artículo sexto de la LOFCA para que las reglas de incompatibilidad se refieran al "hecho imponible" y no a la "materia imponible", con lo que habría un espacio fiscal autonómico más claro en relación con los tributos locales, con una delimitación similar a la que existe en relación con los tributos estatales». En realidad, lo que quiere la Junta de Extremadura es otorgar a la modificación operada en el año 2009 del artículo 6.3 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas una suerte de retroactividad tácita sanadora de un vicio de inconstitucionalidad, lo que con toda evidencia queda fuera de sus potencialidades.

Concluye ENDESA GENERACIÓN que la redacción del artículo 6.3 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas aplicable al presente caso es la original, tenida presente por el Tribunal Constitucional para, en su sentencia 22/2015, declarar la inconstitucionalidad de los artículos 2.a), 6 y 8 de la Ley extremeña 7/1997, reproducidos después en los artículos 13.a), 17 y 19 del texto refundido aprobado por Decreto legislativo 2/2006, que son los aplicados en los actos administrativos que se encuentran en el origen de este proceso.

Compartimos los argumentos de la parte recurrida y de la sentencia impugnada. El motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo de casación, articulado al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, alega infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

En concreto alega que el bloque de constitucionalidad ha sufrido una modificación como consecuencia de la STC de 16 de febrero de 2015: que la LOFCA vigente ampara la compatibilidad ante materias impositivas si no coinciden los hechos imponibles; que la LOFCA, retroactiva en este aspecto y por tanto vigente a la fecha del devengo, 30 de junio de 2009, ampara la compatibilidad entre el IAE y el IIIMA, por no coincidir los hechos imponibles, sea o no la misma materia imponible, y finalmente, que existen diferencias de hechos imponibles entre el IAE Y EL IIIMA.

En el fundamento jurídico octavo la sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2016 dice que:

(...)Una vez que con indicación de la normativa a tener en cuenta, se ha declarado por el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de los artículos 2 a), 6 y 8 de la Ley de la Asamblea de Extremadura 7/1997, de 29 de mayo, en la redacción dada a los mismos por la Ley 8/2005, de 27 de diciembre, que regulan el IIIMA, en razón a su coincidencia con el Impuesto de Actividades Económicas e inexistencia de circunstancia alguna que permitan atribuirle una finalidad extrafiscal, la consecuencia inmediata debe ser la estimación del primero de los submotivos formulados y la consiguiente anulación de la sentencia impugnada, en lo que afecta al IIIMA que grava la producción de energía eléctrica, sin que para ello sea necesario resolver el segundo submotivo.

En cambio, en cuanto al transporte de energía eléctrica, debe confirmarse la sentencia impugnada, por cuanto frente a la argumentación contenida en el Fundamento de Derecho Undécimo de la misma, el recurso de casación se basa únicamente en la defensa de la inconstitucionalidad de la Ley extremeña, siendo así que las Sentencias de esta Sala de 3 de julio de 2014 (recurso de casación 1884/2013) y 3 de julio de 2014 (recurso de casación 939/2013) han rechazado el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad o prejudicial comunitaria, respecto del IIIMA, en la modalidad en que grava las actividades de transporte de energía eléctrica, telefonía y telemática efectuada por los elementos fijos del suministro de energía eléctrica o de las redes de comunicaciones, por las razones que en ellas se exponen y a las que nos remitimos

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En consecuencia, aceptando los razonamientos de la sentencia recurrida y los alegados por ENDESA GENERACIÓN, y por un principio de seguridad jurídica, tras lo resuelto ya por esta Sala, hemos de desestimar el presente recurso pues la sentencia recurrida, se ajusta en su totalidad a lo dicho por esta Sala en la sentencia antes referida, y en otras, como la de 15 de junio de 2016, entre las mismas partes y por los mismos motivos, cuyos fundamentos reiteramos en la presente.

Procede la condena en las costas procesales a la recurrente hasta la suma máxima de 8000 euros, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA.