SAP Sevilla 308/2016, 15 de Septiembre de 2016
| Ponente | JOSE HERRERA TAGUA |
| ECLI | ES:APSE:2016:1975 |
| Número de Recurso | 334/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 308/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
REFERENCIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ESTEPA
ROLLO DE APELACIÓN 334/16-M
AUTOS Nº 155/15
SENTENCIA
ILTMO. SR. MAGISTRADO :
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
En Sevilla, a quince de Septiembre de dos mil dieciséis.
VISTOS por el Iltmo. Sr. Don JOSÉ HERRERA TAGUA, Magistrado de la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de nº 155/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estepa, promovidos por la entidad Beyond Mobility, S.L., representada por el Procurador Don José Antonio Ortiz Mora, contra Don Faustino, representado por el Procurador Don Francisco Chía Trigos; autos venidos a esta alzada en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 1 de Septiembre de 2015 .
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: " DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Ortíz Mora, en nombre y representación de Beyond Mobility S.L. Se condena al pago de las costas a la parte demandante"
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHOS
Por el Procurador Don José Antonio Ortiz Mora, en nombre y representación de la entidad Beyond Mobility, S.L., se presentó demanda contra Don Faustino interesando que se le condenase al pago de 3.914 euros, en base al contrato de alta de líneas telefónicas y portabilidad formalizado con fecha 6 de agosto de 2.014, respecto de diez líneas, a las que se comprometió a mantener el demandado durante 24 meses, sin embargo, traspasó las líneas a otro operador, tras cinco meses de alta. De la citada suma, 2.500 euros correspondían a los terminales entregados gratuitamente, y 1.414 euros que la actora había abonado a la anterior operadora en concepto de penalización. El demandado se opuso, al entender que ya abonó a la compañía telefónica que gestionaba la línea, Vodafone, la posible penalización. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la parte actora que reiteró sus pretensiones.
Aún cuando no fuera una cuestión suscitada por el demandado, sin embargo, en la Sentencia recurrida se afirma que el demandado ostenta la condición de consumidor a los efectos de la relación contractual que sustenta la reclamación de la entidad actora, lo cual, provoca que sea una cuestión que ha de valorarse en esta alzada, dada su trascendencia a efecto de la existencia de cláusulas abusivas y sobre el derecho de desistimiento. Como hemos señalado, no fue una cuestión suscitada por el demandado, al contrario, en todo momento durante la contestación a la demandada se definió como empresario, lo cual, sería suficiente, sin más, para excluir la aplicación de la legislación de consumidores.
En cualquier caso, debemos recordar la constante y reiterada evolución legislativa en los conceptos de consumidor y empresario, con clara ampliación del ámbito del primero. Así nos encontramos que la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establecía en su artículo primero, apartado segundo, que: "A los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden", y en el apartado tercero que: "No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros" . Como vemos la sutil distinción se basaba en el destino final de los productos adquiridos, de modo que la consideración de empresario abarcaba a toda actividad que constituyera un proceso de producción o simple prestación de servicio a tercero, con independencia de que fuese la actividad habitual o no.
Esta norma fue derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que estableció, en cuanto al concepto de consumidor, en el artículo segundo que: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional" . En el artículo cuarto nos dice que: "A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada" . Estas normas han sido reformadas por la Ley 3/14, de 27 de marzo, que entró en vigor el día 29 del citado mes y año, en el sentido de que: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial", y el artículo cuarto: "A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión". Como vemos claramente se restringe el concepto de empresario a cuando se trate de su actividad empresarial, es decir, exige una habitualidad, reiteración y constancia en dicha actividad.
Ya este ampliación del concepto venía recogida en la Ley 7/98, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, cuando en la Exposición de Motivos dice que: "De conformidad con la directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional" .
Por tanto, se puede concluir que esa evolución legislativa, restringe el ámbito conceptual de empresario, que lo circunscribe a las actividades que son necesarias para su actividad empresarial y que alcanzará no solo a aquellos productos que directamente, tras un proceso de transformación o de mera intermediación, se ponen a disposición de los consumidores, sino de todos aquellos elementos que indirectamente son precisos para su actividad comercial, industrial, en fin, empresarial, mientras que consumidor será todo aquel que se desenvuelve en un ámbito ajeno a ella.
Evolución legislativa que no es más que transposición de las disposiciones comunitarias, entre las que podemos destacar la Directiva Europea 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, en el artículo 2 dispone que: "Para los fines de la presente Directiva, se entenderá por: -«consumidor», toda persona física, que para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional,
-«comerciante», toda persona física o jurídica que, al celebrar la transacción de que se trate, actúe en el marco de su actividad comercial o profesional, así como toda persona que actúe en nombre o por cuenta de un comerciante" . En la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, artículo 2.b. En la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, artículo 2.2; y en la Directiva 99/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, artículo 1.2.a. Además no podemos dejar de resaltar la Directiva en las que se define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Tal es la ampliación de la conceptuación de consumidor que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010, en su considerando decimosegundo dispone que: "La definición de «consumidor» debe incluir a las personas físicas que actúen con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades comerciales o empresariales o con la profesión de la persona en cuestión y dichas actividades comerciales o empresariales, o dicha profesión son tan...
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