ATS, 14 de Diciembre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:11234A |
| Número de Recurso | 2382/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Avelino presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 24 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de León (Sección 2.ª) en el rollo de apelación n.º 48/2016 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 20/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de León.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal si les conviniere, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes.
Formado el presente rollo, mediante escrito enviado el 13 de julio de 2016 por el procurador D. Pablo Sorribes Calle, en nombre y representación de D. Avelino , se personaba en concepto de parte recurrente. Mediante escrito enviado el 21 de julio de 2016 por la procuradora D.ª Enriqueta Salman-Alonso Khouri, en nombre y representación de D.ª Ruth , se personaba en concepto de recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 11 de octubre de 2016 se puso de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal la posible causa de inadmisión del recurso.
La parte recurrente presentó escrito el 31 de octubre de 2016 mostrando su disconformidad con la inadmisión del recurso. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 8 de noviembre de 2016 solicitaba la inadmisión del recurso mostrándose conforme con la causa de inadmisión puesta de manifiesto. La parte recurrida mediante escrito enviado el 31 de octubre de 2016 se mostraba conforme con la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
Interpuesto recurso de casación, dicho recurso tiene por objeto una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su materia, de forma que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El recurso de casación, por interés casacional, al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º LEC , se articula en un único motivo en el que se alega la oposición en la sentencia recurrida a la doctrina del Tribunal Supremo respecto del art. 92 CC , sobre la adopción del sistema de guarda y custodia compartida contenida en SSTS de 29 de abril de 2013 , 19 de julio de 2013 , 16 de febrero de 2015 , 9 de septiembre de 2015 , 29 de marzo de 2016 y 3 de junio de 2016 .
Se alega por el recurrente que la sentencia recurrida se opone a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra que la guarda y custodia no es una medida excepcional sino que debe considerarse normal e incluso deseable, pudiendo acordarse si concurren los criterios que la avalan, incluso en casos de evidente conflictividad entre los progenitores si estas no impiden que se acuerde si beneficia a los menores. Sostiene que en el presente caso está acreditada su idoneidad para el cuidado y custodia de su hijo y que si bien existe un conflicto entre ambos progenitores el mismo es provocado por la madre que evita por todos los medios posibles una relación fluida entre padre e hijo, culpándole de la situación del menor.
El recurso de casación interpuesto, pese a las manifestaciones de la parte recurrente en el trámite de alegaciones concedido al efecto, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional alegado dado que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas del caso, por no oponerse la resolución recurrida a la jurisprudencia de esta Sala y pretenderse, en definitiva, una nueva valoración de la actividad probatoria ( art. 477.2.3 y 483.2.3.º LEC ). Esto es así por cuanto la parte recurrente sostiene en la fundamentación del recurso que la sentencia recurrida no ha valorado correctamente el interés de la menor al no atribuir la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, ya que el padre se encuentra plenamente capacitado para ejercer la custodia de su hijo, cumpliéndose todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente, pese al nivel de conflictividad entre los progenitores.
Se constata que el Tribunal, tras valorar las pruebas practicadas y consciente de la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias citadas por el recurrente («para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario», así como que «la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad», concluye que en el presente caso el elevado nivel de pugna interparental y la falta de consenso entre ambos progenitores podría repercutir en la estabilidad y desarrollo psicológico del menor, lo que hace inviable tal sistema. Se base en el informe del equipo psicosocial del que se extrae que el nivel de conflictividad es permanente y crónico, siendo tal que ni siquiera es posible que ambos progenitores reciban asesoramiento familiar conjunto e intenten abordar juntos los problemas que han sufrido y que afectan en la actualidad al hijo, que el menor se niega a relacionarse con el padre, relacionando los problemas de salud del niño con el hecho de verse obligado a continuar relacionándose con él, presentando un índice elevado de ansiedad al enterarse de las pretensiones del padre y estando en la actualidad sometido a tratamiento médico y pendiente de un diagnóstico definitivo. En tales condiciones indica la Audiencia Provincial que no se puede concluir que sea más beneficioso atribuir la custodia compartida a ambos progenitores, dados los riesgos que para la salud psíquica del menor pudiera entrañar dicha decisión. La postura de la sentencia recurrida se basa en la propuesta del informe psicosocial, pues de dicha prueba pericial se deduce el riesgo que un cambio de custodia puede suponer para el menor.
Por lo expuesto, en la sentencia recurrida no se cuestiona la doctrina jurisprudencial sobre custodia compartida, dado que no se dan las circunstancias necesarias, por ahora, para poder adoptarla, sin perjuicio de que pueda reevaluarse como indica el informe pericial, para lo cual sería deseable la implicación flexible, serena y ponderada de los progenitores, siempre en beneficio de sus hijos ( art. 92 del CC ).
Por ello, mal puede entenderse vulnerada la jurisprudencia citada, ya que la misma es aplicable y, de hecho, la sentencia recurrida la aplica, entendiendo que el prevalente interés de la menor se salvaguarda manteniendo el régimen ya establecido, dada la base fáctica y las circunstancias particulares concurrentes, que resulta obviada por la parte recurrente, que configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de los hechos y de la prueba efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que no es infringida, por lo que el interés casacional alegado no concurre.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC .
Abierto el trámite previsto en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso de casación, determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Avelino contra la sentencia dictada, con fecha 24 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de León (Sección 2.ª) en el rollo de apelación n.º 48/2016 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 20/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de León.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Con expresa imposición de costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a la partes recurrente y recurrida comparecidas en el presente rollo.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC , contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
