ATS, 2 de Noviembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Orense/Ourense se dictó auto en fecha 5 de marzo de 2015 , en la Ejecución nº 95/2014 seguido a instancia de D. Marcos contra D. Ovidio y DE COFORMA MOBILIARIO S.L., que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 2 de febrero de 2015.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 24 de noviembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba el auto impugnado.

Por escrito de fecha 1 de febrero de 2016, se formalizó por el letrado D. José Antonio Pérez Fernández en nombre y representación de D. Marcos , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 27 de julio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por descomposición artificial de la controversia, falta de relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1. El Tribunal Superior de Justicia de Galicia declaró la nulidad del despido del trabajador, ahora recurrente, el 30 de septiembre de 2014 condenando a las demandadas a las consecuencias inherentes a dicha declaración. El trabajador fue readmitido el 24 de octubre de 2014. El alta del trabajador se produjo el día 13 de noviembre de dicho año, aunque la empresa, por escrito de 29 de diciembre de 2014 solicitó la regularización del alta con efectos del 8 de mayo de 2013. Por escrito de 22 de diciembre de 2014 el trabajador solicitó la ejecución de la sentencia alegando readmisión irregular sobre la base de falta de ocupación efectiva, falta de alta con efectos ex tunc e impago de los salarios de tramitación. Tras la comparecencia de las partes, se dicta Auto por el Juzgado de lo Social, el 2 de febrero de 2015, desestimando el incidente de readmisión irregular sin perjuicio de abonar al trabajador los salarios de tramitación debidos. El recurso de reposición contra el citado Auto es desestimado por Auto del mismo juzgado, el 5 de marzo de 2015 .

2. El recurso de suplicación contra este último da lugar a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de noviembre de 2015, Rec. 2809/15 , recurrida en casación. En la misma se desestima la pretensión de nulidad de actuaciones solicitada por el trabajador a fin de que se repongan las actuaciones al momento previo a la denegación de la prueba testifical/pericial propuesta consistente en la declaración de la Inspectora de Trabajo actuante. Tampoco se aprecia la vulneración de normas esenciales o garantías del procedimiento que haya generado indefensión en relación con la inadmisión de la prueba en cuestión. Respecto de la nulidad de actuaciones, la sentencia, con amparo fundamentalmente en doctrina constitucional, recuerda su carácter excepcional, la necesidad de formular la preceptiva protesta y que no existe indefensión cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos. Recuerda igualmente que el derecho a utilizar los pertinentes medios de prueba no implica que los órganos jurisdiccionales no puedan pronunciarse sobre dicha pertinencia, concluyendo que sólo se producirá dicha vulneración cuando se trate de una prueba esencial para modificar el sentido del fallo y que esté relacionada con los hechos que se quisieron probar y no se probaron. Al amparo de estas consideraciones, señala que la magistrada de instancia valoró el acta de Inspección de la inspectora cuyo testimonio se pretendía y que el acta no refleja la falta de ocupación, por lo que, aun formulada la correspondiente protesta, no cabe sostener que la falta de declaración de la inspectora haya causado indefensión, porque no hay constancia de la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar la modificación del fallo y, además, la relación con los hechos por parte de la inspectora se ha producido de manera esporádica. Abundando en estas consideraciones entiende que la falta de ocupación efectiva podría haberse probado por otros medios. En cuanto a los motivos de infracción jurídica o de jurisprudencia, respecto de la admisión y falta de práctica de la prueba en cuestión, advierte que no fue admitida directamente (y no admitida y no practicada como aduce la recurrente) y que dicha inadmisión no generó indefensión en la medida en que no era el único medio de prueba de la falta de ocupación efectiva. Respecto a la irregularidad de la readmisión, insiste en que no queda acreditada la falta de ocupación efectiva; que, aunque tardíamente, el alta se produjo con efectos ex tunc y que el incumplimiento del abono de los salarios de tramitación no convierte en irregular la readmisión.

1. Disconforme la recurrente, pretende la casación de la sentencia sobre la base de cinco motivos. El escrito de interposición presenta varios defectos formales. En primer termino, se aprecia una descomposición artificial de la controversia. Así, en los motivos primero al cuarto se denuncia, a través de diferentes vías, una misma cuestión: el quebrantamiento del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Destaca, además, que para los dos primeros motivos, en los que se refiere a varias sentencias del Tribunal Constitucional, las más modernas de las citadas, que habrían sido las seleccionadas de haber tenido el motivo contenido material ( STC 89/2010, de 15 de noviembre y STC 101/1999, de 31 de mayo ), acaban no reconociendo la vulneración del referido derecho; por lo que no habría sido posible apreciar la contradicción al darse entre las sentencias recurrida y de contraste fallos concurrentes ( SSTS 3/11/08, R. 3566/07 ; 3/11/08, R. 3883/07 ; 6/11/08, R. 4255/07 ; 12/11/08, R. 2470/07 ; y 12/11/08, R. 4367/07 ). En cualquier caso, volviendo al primer defecto formal señalado, la parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en SSTS, entre otras muchas, de 09/02/2009 y 05/05/2009 ( R. 4115/2007 y 761/2008 ), 08/07/2010 (R. 3137/2009 ), 03/04/2012 (R. 956/2011 ) , 02/10/2012 (R. 3280/2011 ) y 19/02/2015 (R. 51/2014 ).

2. Dicho esto, el debate se centra en la vulneración del derecho a la prueba. La parte fue requerida, por diligencia de ordenación de 23 de febrero de 2016, para seleccionar una sentencia de contraste, entre las varias que invocaba. Seleccionadas dos (para los motivos tercero y cuarto) y dado que sólo hay un único motivo, se tiene por seleccionada la más moderna de ellas. La STS de 13 de noviembre de 2014, Rec. 2836/13 . En el caso resuelto por dicha sentencia la actora había prestado servicios en virtud de sucesivos contratos, para la empresa demandada GPEX, que es una sociedad mercantil constituida con capital público, que tiene por objeto la realización de todo tipo de actividades encomendadas fundamentalmente por la Junta de Extremadura. El número de encomiendas contratadas por GPEX se vieron reducidas desde el año 2010 y por consiguiente los presupuestos para llevarlas a efecto. A finales del año 2011 se extinguió un gran número de contratos laborales por finalización de las encomiendas a las que estaban vinculados los trabajadores. En enero de 2012 se despidió a 23, entre ellos a la actora, por causas técnicas, organizativas y de producción. La trabajadora solicitó en suplicación la nulidad de actuaciones, en esencia, porque no había sido admitida ni practicada una prueba documental que había solicitado con anterioridad al acto del juicio. La trabajadora pidió que se requiriera a la empresa demandada para que aportara relación detallada de los contratos de trabajo que había realizado entre el 1-12-2011 y el 7-9-2012, lo que fue rechazado por providencia del Juzgado, sin que la demandante reaccionara en forma alguna. Llegado el acto del juicio, la actora reiteró dicha petición y, ante la negativa del juzgador de instancia, formuló protesta. La sentencia de suplicación desestimó la nulidad porque la actora no reaccionó frente a la denegación de la prueba, con lo que la resolución denegatoria quedó firme sin que se impugnara, no cumpliéndose el requisito que para la nulidad de actuaciones exige el art. 191.3.d) LRJS , que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y que exige también la jurisprudencia. Sin embargo, la sentencia de esta Sala, invocada ahora de contraste estima el recurso de casación para la unificación de doctrina, porque la recurrente interesaba la aportación de unos documentos, con la finalidad de acreditar las contrataciones inmediatamente posteriores al despido realizadas por la empresa para puestos de trabajo igual o similares al suyo, alegando que su denegación le produjo indefensión, por cuanto la sentencia se pronuncia expresamente sobre la constatación de contrataciones posteriores al despido pero indica que no se ha probado que fueran para puestos iguales o similares al de la recurrente. La Sala entiende declara la nulidad de actuaciones con el fin de que el Juez de los social se pronuncie acerca de la pertinencia o rechazo de la prueba, exponiendo las razones que fundamenten su decisión.

3. Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas.

4. Sin embargo, decíamos que la recurrente incurría en dos defectos formales, pues bien, en segundo término incurre en la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. El escrito de interposición únicamente hace referencia a que las sentencias invocadas declaran la nulidad de actuaciones y que de acuerdo con las mismas así debería haber hecho al recurrida. De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ) y 18/12/2014 (R.2810/2012 ).

   La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

   De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].

5. Pero es que, además, tampoco concurre la contradicción necesaria del art. 219 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues el acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina de las cuestiones procesales está condicionado a la existencia de contradicción, debiendo existir para apreciar la misma la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas. Por todas, STS 30/12/2013 (R. 930/2013 ) y las que en ella se citan. En este caso, además de la diferencia de las pruebas interesadas -testifical en la recurrida y documental en la de contraste-, la diferencia básica estriba en que en la sentencia recurrida, la Sala de suplicación justificó la inadmisión de la prueba, mientras en la de contraste no. Y así como en la de contraste la prueba solicitada era la única vía que tenía la trabajadora de demostrar la existencia de puestos similares a los suyos, en la recurrida la misma sentencia de suplicación recuerda, por una parte, los otros posibles medios de prueba y por otra, la ineficacia de la testifical pretendida a los efectos de acreditar la falta de ocupación efectiva, cuando nada había señalado el acta de la inspectora cuyo testimonio se pretende.

1. El segundo motivo del recurso (quinto en el escrito de interposición), invoca de nuevo varias sentencias de contraste del Tribunal Constitucional de las que se selecciona la más moderna, esto es, la STC 22/2009, de 26 de enero . El derecho invocado es en esta ocasión la tutela judicial efectiva y en concreto el derecho a la ejecución. En dicha sentencia el recurrente insta la ejecución de una sentencia que declaraba la demolición de una obra y la ilegalidad de la obra y la licencia otorgadas por el Ayuntamiento. Dicho Ayuntamiento solicita la inejecución y la Sala de lo Contencioso acuerda suspender la demolición y esperar un plazo prudencial a la posible legalización de la obra a través de la modificación de la normativa urbanística. El Tribunal Constitucional considera que dicha suspensión vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

2. A tenor del art. 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo con la STS 14/11/2014 (R. 1839/2013 ).

   Ahora bien, como se ha señalado anteriormente, cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas.

3. Sin embargo, tampoco en este motivo, precisa la recurrente los puntos de contradicción centrándose el mismo en argumentar la vulneración del derecho alegado. Con lo cual bastaría este defecto para, conforme lo señalado anteriormente, inadmitir el recurso. Pero es que tampoco es posible apreciar en este supuesto la similitud de controversias procesales, ni siquiera teniendo en cuenta que la contradicción en estas cuestiones queda mitigada en el sentido también señalado en fundamentos anteriores. En la sentencia recurrida se ha procedido a la ejecución de la sentencia, esto es, se ha readmitido al trabajador. En la de contraste dicha ejecución no se produjo, porque se suspendió, privando al recurrente del derecho a la tutela judicial efectiva. En la sentencia recurrida lo que no ha obtenido el recurrente es una resolución acorde con sus pretensiones, que es bien diferente a una vulneración del derecho alegado.

En el trámite de alegaciones la recurrente se limita a remitirse a lo recogido en el escrito de interposición. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.