SAP Málaga 89/2016, 26 de Febrero de 2016

PonenteINMACULADA MELERO CLAUDIO
ECLIES:APMA:2016:547
Número de Recurso70/2014
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución89/2016
Fecha de Resolución26 de Febrero de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª

SENTENCIA Nº 89

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE: ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 3 DE TORREMOLINOS

ROLLO DE APELACION Nº 70/14

JUICIO Nº 1466/10

En la ciudad de Málaga, a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1466/10 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Celia del Río Belmonte, en nombre y representación de la entidad mercantil CRESVILLE, S.L. y DON Avelino .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de enero de 2013, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por CRESVILLE, S.L. y DON Avelino contra la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CORDOBA, CAJASUR, por los motivos contenidos en la fundamentación jurídica de la presente resolución, imponiendo a la parte actora las costas procesales".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 23 de febrero de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Torremolinos, se alzan los apelantes DON Avelino y la entidad mercantil CRESVILLE, S.L. alegando que se contrae esta alzada a dos específicas cuestiones resueltas en la sentencia atacada y que se concretan en : 1º) La falta de validez del consentimiento que se dice prestado por el Sr. Avelino para constituirse en avalista personal y solidario del negocio principal del préstamo con garantía hipotecaria; y 2º) La nulidad por abusiva y contraria a derecho de la estipulación por la que se establece un tipo de interés mínimo y máximo del préstamo con garantía hipotecaria, suelo y techo hipotecario.

Y por lo que respecta a la falta de validez del consentimiento prestado por el codemandado Sr. Avelino, denuncia en primer lugar que se ha producido una vulneración de lo establecido en el artículo 216 de la LEC, pues junto al error como vicio de la voluntad añadió, para el caso de que el mismo no fuera apreciado, la concurrencia en los hechos de autos del dolo previsto por el artículo 1269 de la LEC .

Y el segundo motivo de impugnación de la sentencia atacada se concreta en el establecimiento de un tipo mínimo y máximo de interés a abonar por el capital prestado, suelo y techo hipotecario, previsto en la estipulación 3, 1 bis del contrato de hipoteca objeto de litis, denunciando al respecto que también en este caso se ha producido una vulneración de lo dispuesto en el artículo 216 de la LEC . Y desarrolla su impugnación resaltando que quien pretende la nulidad no es, prima facie, una particular o destinatario final sino una mercantil o profesional en el ejercicio de su actividad, lo que determina que, en principio y de forma aparente no le sean de aplicación las previsiones de la Ley General para la Defensa de los Consumidores o Usuarios; sin embargo, considera que hay que tener en consideración dos cuestiones esenciales: 1º) que la ley no puede atender a la totalidad de los posibles supuestos que le sean de aplicación; y 2º) que aun en el caso de que se entendiera que no son de aplicación las previsiones contenidas en la repetida Ley, habrá de examinarse si, con arreglo a la Ley de Condiciones Generales de Contratación, habrá que llegar a idéntica conclusión de entender nula la estipulación sobre el suelo hipotecario.

SEGUNDO

Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

El primer motivo de impugnación, como se ha dicho, se concreta en la falta de validez del consentimiento que se dice prestado por DON Avelino para constituir en avalista personal y solidario del negocio principal de préstamo con garantía hipotecaria objeto de autos; y denuncia al efecto la concurrencia de error y/o dolo como vicio determinante de la ausencia de voluntad o de voluntad viciada hasta el extremo de ser susceptible de la nulidad pretendida del negocio en cuestión.

Conviene recordar que en la demanda rectora de este pleito relataban los demandantes, ahora apelantes, que en lo que corresponde al aval que aparece prestado por el Sr. Avelino, que el mismo era nulo, no concurriendo consentimiento, puesto que jamás había prestado garantía personal en los negocios que había acometido e ignoraba que el mismo se hubiese prestado, pues siempre entendió que había intervenido como apoderado de la mercantil CRESCI VILLE, S.L. y no de forma personal para dar consentimiento a un aval exigido unilateralmente por la Caja demandada y encajado de forma torticera en la escritura; y consideraban que la ausencia de un consentimiento válido, a la que el artículo 1261 del C. Civil anuda el error en la formación del consentimiento, conlleva la consecuencia de la nulidad del contrato, siempre y cuando, como expresa el artículo 1266 del C. Civil, recaiga sobre la sustancia del objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Ahora en el recurso de interposición del recurso de apelación denuncia la vulneración de las previsiones contenidas en el artículo 216 de la LEC, puesto que no se ha atendido a lo expresado en la fase de conclusiones, en la que junto al error como vicio de la voluntad, añadió que para el caso de que el mismo no fuera apreciado, la concurrencia en los hechos de autos del dolo previsto por el artículo 1269 del C. Civil con los efectos del artículo 1270 del mismo texto legal .

Este último motivo de denuncia no puede ser estimado. En efecto, se observa que por la entidad demandante únicamente se esgrimió como fundamento de su pretensión de nulidad del contrato suscrito el 30 de mayo de 2006 un pretendido error del consentimiento, lo que consigna en los fundamentos jurídicos de su pretensión, en los que indica que existe un defecto de consentimiento derivado esencialmente del hecho que en ningún momento con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública se le advirtió de la necesidad o posibilidad de que se le fuese a solicitar su fianza personal, lo que sí se hizo con Don Ambrosio, y cuando en la Notaria y a la vista de la escritura resaltaba en negrita que Don Ambrosio intervenía como avalista y que él lo hacía en su condición de apoderado de la entidad, es por lo que se le induce a error y de dicho error a una falta de consentimiento en la suscripción del negocio jurídico de fianza cuya nulidad propugna; en definitiva, que esa actuación determinaba la existencia de un error en la prestación de aquel consentimiento, citando expresamente el art. 1.266 del Código Civil, sin que en momento alguno, salvo error de la Sala, alegase como base de tal nulidad la existencia de dolo de ningún tipo que en la firma del contrato hubiese sido empleado por la otra parte contratante.

Y no puede sostenerse porque lo que pretende en realidad la parte recurrente es de hecho un cambio básico en su pretensión, que contradice diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre ellos el art. 412, titulado " Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles"". Según su apdo. 1, "establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente ". Y según su apdo. 2, "lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley".

Por su parte el art. 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en lo referente a las alegaciones complementarias y aclaratorias que se acaba de citar, dispone en su apdo. 1 que "en la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstos expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario" ; y en su apdo. 2, que " también podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos ".

Estas normas guardan una estrecha relación, de un lado, con el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, titulado "Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos" y cuyo apdo. 1 dispone que " cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior", así como con el artículo 401 sobre el momento preclusivo de la acumulación de acciones; y de otro, y muy especialmente con el párrafo segundo del apdo. 1 del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite al tribunal resolver "conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes" (formulación del tradicional iura...

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