STSJ Comunidad de Madrid 410/2016, 20 de Septiembre de 2016

PonenteRAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
ECLIES:TSJM:2016:11430
Número de Recurso46/2016
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución410/2016
Fecha de Resolución20 de Septiembre de 2016
EmisorSala de lo Contencioso

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004

33010280

NIG: 28.079.00.3-2013/0008415

251658240

Recurso de Apelación 46/2016

Recurrente : D. /Dña. Julián

PROCURADOR D. /Dña. MARIA TERESA MONCAYOLA MARTIN

Recurrido : DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 410/16

Presidente:

D. /Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. /Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. /Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. /Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

D. /Dña. ANA RUFZ REY.

En Madrid a 20 de septiembre de 2016.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2015 dictada, en el procedimiento abreviado 156/13, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 19 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante, D. Julián, y demandada, y ahora apelada, la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.

SEGUNDO

Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 7 de septiembre de 2016, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

D. Julián recurre en apelación la sentencia nº 378/2015, de fecha 22 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 19 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 156/2013.

La sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ahora apelante contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 5 de marzo de 2013, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 5 años.

SEGUNDO

En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo en el Fundamento de Derecho Tercero:

"TERCERO.- En las presentes actuaciones nos encontramos con que mediante la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 5 de marzo de 2013 por la que se acuerda la expulsión del territorio español por un periodo de cinco años y la prohibición de entrada no solamente para el territorio español sino también a todos los países firmantes del Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen, y de la prueba practicada y del expediente administrativo solo puedo concluir que la referida resolución es ajustada a derecho y procede su confirmación.

Los motivos de impugnación que se le efectúan a la resolución recurrida, son materialmente la falta de motivación /o causa de la resolución recurrida, y infracción del principio de proporcionalidad al imponer la sanción de expulsión en lugar de la multa.

En cuanto a la falta de causa o de motivado en procedimientos por el presente se ha de decir que es la acreditación de la residencia irregular en España, y el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión en los casos de estancia irregular en España, al carecer de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España.

Por todo ello ya puedo concluir que del expediente administrativo, al que se ha limitado la prueba, que no consta la permanencia regular de Don/Doña Julián, y esta era la circunstancia que tenía que haber acreditado el recurrente y no lo ha hecho. Por el recurrente no se ha acreditado su estancia regular en nuestra país y por ello que tenga título suficiente para permanecer en nuestro país, por lo que solo puedo concluir que concurre el requisito esencial determinado en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 .

En cuanto a la infracción del principio de proporcionalidad al imponer la sanción de expulsión en lugar de la multa, y únicamente procede la aplicación de la sentencia de 23 de abril de 2015 del TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta ), sin que sea necesaria ninguna trasposición de la misma y sin que su aplicación suponga la aplicación retroactiva de tal interpretación.

Debo traer a colación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1a, de 20 de mayo de 2015, n° 119/2015, rec. 283/2013 :

"Y es cierto que hasta ahora se había venido resolviendo que no cabía considerar como tales factores negativos el mero incumplimiento de la obligación de salida comunicada como consecuencia de la imposición de una previa sanción de multa, y que tampoco alcanzaba entidad suficiente para ello la falta de arraigo.

Pero también es cierto que tales consideraciones han de ser objeto de revisión después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya dictado sentencia, en fecha 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14, que tenía por objeto la petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE

, por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, relativa a la interpretación de los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y ello con la finalidad de resolver, en cuanto al fondo, un supuesto semejante al analizado en esta sede. El artículo 6 de la referida Directiva expresa " 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

  1. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

  2. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva . En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

  3. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un

    permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

  4. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado

  5. "

    El artículo 8 de la misma Directiva dice " Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7 "

    Afirma la sentencia de 23 de abril de 2015 que " con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales".

    Que " ...cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retomo, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto...

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