SAN 575/2016, 13 de Octubre de 2016
| Ponente | ALICIA SANCHEZ CORDERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:2016:3931 |
| Número de Recurso | 98/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso: 0000098 / 2016
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00296/2016
Apelante: D. Luis
Apelado: MINISTERIO DEL INTERIOR
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE MARIA GIL SAEZ
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
D. FERNANDO F. BENITO MORENO
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Madrid, a trece de octubre de dos mil dieciséis.
Esta Sección ha visto el recurso de apelación número 98/2016 interpuesto por D. Luis, en su propio nombre y representación, contra la sentencia de 30 de marzo de 2016 dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4, en el procedimiento abreviado número 122/2015.
Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª ALICIA SANCHEZ CORDERO.
El recurso contencioso administrativo se interpuso contra:
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La Resolución de 25 de junio de 2015, de la Secretaria de Estado de Seguridad (BOE de 30 de junio de 2015) por la que, en ejecución de sentencia, se modifica la de 8 de octubre de 2012, por la que se resuelve el concurso general, convocado por Resolución de 23 de marzo de 2012, en los servicios periféricos de la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias y del Organismo Autónomo de Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo.
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El Acuerdo de 25 de junio de 2015 por el que el demandante cesa con efectos de 2 de julio en el puesto de Jefe de Servicios del Centro penitenciario de Alicante y toma de posesión con efectos de 3 de julio en el mismo puesto de trabajo en adscripción provisional.
Tramitado como procedimiento abreviado número 122/2015, del Juzgado Central de lo ContenciosoAdministrativo número 4, concluyó por sentencia, cuya parte dispositiva acuerda: «FALLO QUE DESESTIMO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 122/2015, INTERPUESTO POR Dña. ELVIRA RUIZ OLMOS, LETRADA DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE ALICANTE, EN REPRESENTACIÓN DE D. Luis, CONTRA LAS RESOLUCIONES IDENTIFICADAS EN EL ENCABEZAMIENTO DE ESTA SENTENCIA, QUE SE CONFIRMAN, POR SER AJUSTADAS A DERECHO. SE IMPONEN LAS COSTAS A LA PARTE DEMANDANTE, EN LOS TÉRMINOS CONTENIDOS EN EL FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO DE ESTA SENTENCIA.
Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el demandante solicitando: « dictándose en su momento sentencia, por la que con estimación de este recurso de apelación, se deje sin efecto la apelada y se estime el recurso contencioso administrativo interpuesto por el RECURRENTE.
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declarando la nulidad de:
- la resolución de 25 de junio de 2015 de la Secretaria de Estado de Seguridad por la que se modifica la de 8 de octubre de 2012, por la que se resuelve el concurso general, convocado por la Resolución de 23 de marzo de 2012, en los servicios periféricos de la Secretaría General de instituciones Penitenciarias y del Organismo Autónomo de Trabajo Penitenciario y formación para el empleo, y no resulta ya el recurrente adjudicatario ya de ningún puesto de trabajo de los obrantes en su solicitud
- y del Acuerdo de 25 de Junio de 2015 por el que se le cesa con efectos de 2 de Julio en el puesto de JEFE DE SERVICIOS del Centro Penitenciario ALICANTE CUMPLIMIENTO N° NUM000 y con 3 de Julio de los corrientes se le nombra en el mismo puesto por ADSCRIPCIÓN PROVISIONAL.
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reconociendo como situación Jurídica individualizada, el derecho de este recurrente a que se le adjudiqué el puesto de JEFE DE SERVICIO DE centro penitenciario ALICANTE CUMPLIMIENTO con carácter definitivo con efectos desde el 3 de Julio en que se le cesó, con los efectos económicos y administrativos que de ello se deriven desde la fecha en que fue nombrado el compañero ».
El Abogado del Estado se opone a la apelación suplicando se «dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de apelación de contrario deducido, con expresa imposición de las costas».
Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el día 11 de octubre de 2016, en el que así ha tenido lugar.
El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 30 de marzo de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 122/2015 y seguido por el procedimiento abreviado, que lo desestima confirmando la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas.
La primera de las resoluciones, la de 25 de junio de 2015, de la Secretaria de Estado de Seguridad (BOE de 30 de junio de 2015) por la que, en ejecución de sentencia, se modifica la de 8 de octubre de 2012, por la que se resuelve el concurso general, convocado por Resolución de 23 de marzo de 2012, en los servicios periféricos de la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias y del Organismo Autónomo de Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, tiene su origen en el recurso contencioso-administrativo que se tramitó como procedimiento abreviado número 301/2012 en el Juzgado Central de lo ContenciosoAdministrativo nº 1. Dicho Juzgado dictó sentencia número 57/2013, de 8 de marzo, confirmada en apelación por esta Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso - Administrativo, en sentencia de 9 de octubre de 2013, recurso de apelación número 114/2013 . En consecuencia se dejó sin efecto la convocatoria de concurso general de méritos, al no ser la misma conforme a derecho, y se declaró la nulidad de pleno derecho de la base tercera 1.2.2 de la convocatoria y la nulidad de pleno derecho de la base tercera 3.1.3 y del anexo III «debiendo ser valorado dicho curso [se refiere al curso on line impartido por la Agrupación recurrente] con la misma puntuación que aquel que ha sido impartido por la administración penitenciaria y que se identifica en el anexo III como jefe de servicios (área 1, 2, 3,4,5,6), condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración».
En ejecución de dicha sentencia, según consta en el expediente administrativo, se dictó Auto de 14 de julio de 2014 por el Magistrado-Juez del Juzgado Central número 1, rechazando la inejecución material de dicha sentencia solicitada por la Administración penitenciaria y requiriendo a la misma para que proceda a dar cumplimiento a la sentencia en los términos acordados en ella «bajo apercibimiento que, de no dar cumplimiento a la misma y previa denuncia que a tal fin haga la parte recurrente a este Juzgado, se procederá a actuar en la forma que recoge el art. 112 de la Ley Jurisdiccional ». Al haberse declarado la nulidad de las bases impugnadas, el Juzgado obligó a la Administración a volver a baremar a los funcionarios participantes sin tener en cuenta las bases anuladas.
Considera el apelante, reproduciendo los mismos argumentos de la demanda, que ni la sentencia de origen ni la dictada en apelación contemplaron la retrotracción del proceso a fin de rebaremar nuevamente a los participantes en dicho concurso, entre los que se encontraba el recurrente.
Sin embargo, de la lectura del mencionado Auto de 14 de julio de 2014, en los términos categóricos en que en ejecución de la sentencia requiere a la demandada al cumplimento del fallo, la Administración no podía sino tener por nulas las bases y volver a puntuar a todos los funcionarios solicitantes en su día de plaza. El juez sentenciador rechazó la imposibilidad material de ejecución instada por la Administración, que ampara el artículo 105 de la Ley Jurisdiccional, y rechazó igualmente la propuesta de esperar a una nueva OPE suficiente que garantizara el funcionamiento normalizado de todos los Centros Penitenciarios, y para no lesionar a los funcionarios adjudicatarios de las plazas convocadas. El propio Auto prevé las consecuencias de la nueva baremación al decir: «Los funcionarios que se encuentren afectados viéndose obligados a cambiar de destino, de puestos de trabajo y, en su caso, de residencia, podrán, en tal caso, reclamar a la Administración demandada pero, desde luego, a juicio del Juzgador, no se está en el caso de imposibilidad de ejecución de la sentencia».
Como explica el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de enero de 2016, recurso 1429/14 : «Es preciso, pues, para analizar el auto dictado en el incidente de ejecución tomar en...
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