AAP Alicante 120/2016, 6 de Octubre de 2016
| Ponente | LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL |
| ECLI | ES:APA:2016:136A |
| Número de Recurso | 379/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 120/2016 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 379 (207) 16
PROCEDIMIENTO Pieza separada Medidas Cautelares 321/16
JUZGADO Instancia num. 4 Alicante
AUTO Nº 120/16
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, seis de octubre del año dos mil dieciséis
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en Rollo de Apelación nº 379/207/2016, recurso de apelación sobre medidas cautelares seguidas en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Alicante con el número 321/16, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte solicitante, Dª . Olga, representada en este Tribunal por el Procurador Dª . Nieves Herrero Alarcón y dirigida por el Letrado Dª . María Pilar Beneyto Ripoll. La demandada están en situación de rebeldía procesal en el litigio principal.
Por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Alicante, en los autos referidos, tramitados con el número 321/16, se dictó con fecha 7 de junio de 2016, Auto cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: " 1.- Se deniega la adopción de la medida cautelar solicitada por el Procurador Sra. Herrero Alarcón en nombre y representación de Olga . 2.- Se imponen a la parte solicitante el pago de las costas causadas" .
Contra dicho Auto se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron en fecha 19 de julio de 2016 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 379/207/16 donde se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 6 de octubre de 2016, en el que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
Antecedentes. Decisión objeto de recurso. Planteamiento del apelante. Desestima el Juzgado de instancia la solicitud cautelar de anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad número 2 de Carlet -Valencia- sobre la finca registral nº NUM000, vivienda sita en la AVENIDA000, nº NUM001, planta NUM002, puerta NUM003, titularidad del Banco de Sabadell S.A.
Fundamenta su decisión el Juzgado en que no se aprecia en el caso el presupuesto de la apariencia de buen derecho en tanto la propia solicitante no ha sido diligente para conseguir la cancelación de la hipoteca que recae sobre la vivienda, no obstante su cancelación económica, siendo así que en el contrato de compraventa de 3 de julio de 2013 se establece que si al formalizar la escritura de compraventa resultara del Registro de la Propiedad que existe carga o gravamen pendiente de cancelar, Mediterránean prorrogaría el plazo para el otorgamiento de la escritura de propiedad por un máximo de 60 de días para la regularización correspondiente, disponiéndose en el contrato que si transcurriera el plazo de 60 días y no tuviera lugar la liberación del inmueble la propietaria reintegraría las cantidades entregadas por el comprador sin nada más que reclamar, siendo así que en el caso ha excedido con exceso los 60 días sin que se hayan levantado la carga, con la circunstancia añadida que tras ofrecérsele a la propietaria por comunicación de 13 de enero de 2014 diversas posibilidades la solicitante haya optado por ninguna de las propuestas, por lo que tampoco hay peligro de mora en tanto situación consentida largamente.
Crítica con estas conclusiones, formula recurso de apelación la solicitante alegando en síntesis lo siguiente.
Que con anterioridad al transcurso de las prórrogas previstas en el contrato de compraventa, es decir, el 16 de noviembre de 2013, contactó con la vendedora a los efectos de fijar fecha para otorgar escritura de venta y abonar el precio pendiente -15.714 euros-. Que dado el fracaso de tales conversaciones, en fecha 11 de febrero de 2014 presentó ante el Servicio Territorial de Comercio y Consumo reclamación, obteniendo por parte de la vendedora la propuesta de prorrogar el contrato hasta la cancelación de la hipoteca, de hacer escritura con constancia de la carga o resolver el contrato. Que a pesar de ser su deseo el cumplimiento del contrato, no ha obtenido respuesta, formulando demanda sin que se haya personado ni contestado la misma la vendedora, solicitándose la medida cautelar al tomar conocimiento de que en la web de la mercantil demandada se ha puesto a la venta el inmueble adquirido sin que el contrato se haya resuelto ni reintegrado el importe dado a cuenta del precio.
Que no es cierto que falte apariencia de buen derecho pues la mercantil no ha resuelto el contrato ni ejecutado dicha cláusula, habiendo ofrecido a través del servicio de consumo varias opciones, pronunciándose a favor del cumplimiento.
Que en relación al peligro de mora argumenta que se le manifestó a la mercantil la opción sobre cumplimiento del contrato, frente a lo cual, nada ha hecho la vendedora, causándose graves perjuicios por cuanto el tiempo que la mercantil ha tenido para cancelar registralmente la hipoteca sobrepasa lo ordinario, habiendo falta de diligencia por parte de la entidad vendedora que ni si quiera se ha personado para contestar la demanda formulada..
Concluye señalando que es precisa la cautela solicitada en amparo de su tutela judicial efectiva en los términos del art. 721-1 Ley de Enjuiciamiento Civil .
La tutela cautelar. Presupuestos. Concurrencia en el caso.
De acuerdo con los art. 728 y 730-4 LEC, los requisitos que deben concurrir para el acogimiento de la pretensión cautelar son los siguientes:
i) Peligro por la mora procesal. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
ii) Apariencia de buen derecho.
iii) Caución. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.
Pues bien, teniendo en cuenta los presupuestos exigidos para la cautela y la finalidad de la medida cautelar ha de advertirse que en el caso que nos ocupa el derecho, su apariencia en el eventual momento procesal de la tutela cautelar solicitada, sí se presenta con suficiente entidad como para sustentar la medida solicitada. Así resulta del hecho no solo de que el cumplimiento del contrato, en lo que hace a la cancelación del gravamen real que parece constituye el obstáculo que ha impedido el otorgamiento de escritura pública, depende de la vendedora, sino especialmente de las consideraciones formuladas por la parte vendedora ofreciendo, tras el transcurso de los plazos, a ella imputable y después de la reclamación ante consumo, alternativas de acuerdo que no se han concretado, sin que conste que ello se haya debido a la conducta omisiva, indiligente o ausente de la demandante que ha impetrado el auxilio judicial mediante la formulación de una demanda en apenas unos meses tras la propuesta alternativa de la vendedora sin que ésta se haya tan siquiera personado en los autos.
Por tanto, partiendo de estos...
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