ATS, 20 de Octubre de 2016

PonenteFERNANDO SALINAS MOLINA
ECLIES:TS:2016:10592A
Número de Recurso3924/2015
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución20 de Octubre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil dieciséis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Ferrol se dictó sentencia en fecha 10 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 775/14 seguido a instancia de Dª Dolores contra CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DE LA XUNTA DE GALICIA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 29 de septiembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 13 de noviembre de 2015 se formalizó por la Letrada de la Xunta de Galicia en nombre y representación de XUNTA DE GALICIA (CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y ORDENACIÓN UNIVERSITARIA), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 6 de mayo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional por cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

ÚNICO.- 1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ).

  1. La aplicación de dicha doctrina determina que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como se deduce de la comparación que a continuación se realiza.

    Así, en el caso que resuelve la sentencia recurrida la trabajadora demandante ha venido impartiendo cursos de lengua gallega - cursos CELGA - desde el año 1997, mediante sucesivos nombramientos como profesora colaboradora. El 10/01/2014 se publicó el listado provisional del profesorado colaborador del año 2014, en el que figuraba la actora en el puesto 17 del listado general, y en el puesto 8 de listado de colaboradores habilitados CELGA 2014. Pero la actora no fue finalmente llamada, siendo impartidos los cursos desde el día 01/04/2014 por primera vez por personal propio (funcionarios) de la Xunta de Galicia.

    La Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta, una vez designados los profesores colaboradores que impartían los cursos de lengua gallega, les hacía entrega de la correspondiente documentación, material didáctico en el que se indicaba el manual sería de uso personal para impartir el curso, siendo manual de referencia en el aula de gallego. La Xunta también indicaba a cada uno de los profesores el lugar de impartición de los cursos, convoca los mismos, seleccionaba el alumnado, efectuaba las sustituciones de los profesores en caso de bajas, fijaba la duración de los cursos (hasta el año 2012 de 75 horas y a partir del año 2012 de 70 horas); concertaba un seguro en caso de accidentes; indicaba el día de inicio y fin del curso, así como los días y horas de impartición de los mismos. Además los profesores que impartían los cursos debían comunicar las incidencias de dicho horario así como las peticiones de cambio de horario que pudieran surgir (por días festivos por ejemplo), de acuerdo con el modelo de calendario y horario del curso que se les entregaba entre la documentación para el profesorado; la Xunta entregaba los partes de asistencia para control de horarios que debía efectuar el profesorado, hacía entrega de las instrucciones para la impartición de cursos, tales como modelo de evaluación, tareas del alumnado, trabajos que deberían efectuar, fijaba los parámetros de valoración oral y escrita y hacía entrega de las actas del curso.

    La prestación de servicios de la demandante en la entidad pública demandada tenía por objeto impartir cursos de lengua gallega, de lenguaje administrativo gallego, y de lenguaje jurídico gallego, así como realizar tareas de examinadora en los cursos CELGA, desde el año 1992, hasta el 2013, constando que los cursos tenían una duración de 75 horas hasta el año 2012, y de 70 horas a partir de ese año, con una retribución de pago único que en 2013 ascendía a 3.300 euros.

    El sindicato CIG formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) de la provincia de La Coruña, por entender que la relación existente entre el profesorado colaborador de los denominados cursos CELGA y la Xunta, era de carácter laboral, por lo que existía obligación de darles de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

    La trabajadora planteó demanda por despido nulo o subsidiariamente improcedente, y la sentencia de instancia estimó la demanda en su petición principal (por falta de tramitación del procedimiento del art. 51 ET ), condenando a la demandada a readmitir inmediatamente a la trabajadora en su puesto de trabajo, con la condición de indefinida discontinua y a abonarle los salarios de tramitación correspondientes.

  2. Frente a dicha resolución la Xunta de Galicia recurrió en suplicación y la sentencia ahora impugnada desestima el recurso planteado razonando, frente a las alegaciones efectuadas por la recurrente, que la relación era laboral (indefinida discontinua) al darse las notas del art. 1.1. ET y que, por tanto la jurisdicción social es competente para conocer del litigio planteado, siendo la falta de llamamiento de la actora constitutiva de despido que, al no haberse seguido los trámites del art. 51 ET , pese a superar los umbrales numéricos previstos en dicho precepto, merece la calificación de nulidad dada por el juez a quo, al ser dicho precepto de aplicación con arreglo a la D Adicional 20 ET .

  3. Recurre la Xunta de Galicia en casación para la unificación de doctrina, alegando tres puntos de contradicción, con indicación de sendas sentencias de contraste.

    4.1. El primer motivo se centra en la incompetencia de jurisdicción, por considerar que en este caso es la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la que debería enjuiciar el conflicto entre las partes, al ser la relación administrativa y no laboral, con cita de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 23 de mayo de 2012 (R. 504/2012 ).

    En el caso resuelto por dicha sentencia los actores habían venido prestando servicios para la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, impartiendo cursos de formación ocupacional, dentro de las acciones formativas del plan FIP y del plan AFD, en diversos centros de formación ocupacional, en virtud de sucesivos contratos laborales de duración de terminada y de índole administrativa; y la Sala declaró la incompetencia de la Jurisdicción Social para conocer sus demandas, por considerar que no constaba que los demandantes no gozaran de plena autonomía a la hora de impartir sus clases. La sentencia consideró además que no había quedado acreditado que los posible incumplimientos de los actores pudieran ser merecedores de sanción alguna, al no existir poder de dirección efectivo, añadiéndose que en este caso, cabía el absentismo de los actores, lo que para la sentencia excluye claramente el carácter laboral de los servicios prestados, pudiendo recuperar las clases perdidas, sin ninguna limitación, solicitando ocasionalmente permiso al director del centro. Tampoco consta, según la sentencia, control efectivo de la impartición, sometimiento a directrices o fines dictados por la Administración demandada en las clases.

    Se añadía además que no constaba control efectivo de la impartición o sometimiento a directrices o fines dictados por la Administración demandada en las clases. No existía prueba de control de la materia sobre la que se impartían las clases, ni constaba que se obligase a los actores a adaptarse a la materia contratada (pese a la entrega de programas normalizados), ni que se valorase o controlase ni su contenido, ni sus objetivos o resultados, ni la forma en que se prestaba. Además, tampoco constaba que la Administración se ocupase de cómo se proporcionan los conocimientos al alumnado o se orientase su actividad en la clase, ni se evaluase el resultado de los cursos programados, sino que no se apreciaba control alguno en la actividad, ni se valoraban otros criterios de sometimiento al control organicista y disciplinario del empresario, propio de una relación laboral.

    La contradicción no puede apreciarse porque son distintas las circunstancias concurrentes en cada caso, en orden a la apreciación de las notas dependencia y de ajenidad.

    Así, en la sentencia de contraste se evidenciaban, entre otras circunstancias, que no constaba control efectivo de la impartición o sometimiento a directrices o fines dictados por la Administración demandada en las clases. No existía prueba de control de la materia sobre la que se impartían las clases, ni constaba que se obligase a los actores a adaptarse a la materia contratada (pese a la entrega de programas normalizados), ni que se valorase o controlase ni su contenido, ni sus objetivos o resultados, ni la forma en que se prestaba. Además, tampoco constaba que la Administración se ocupase de cómo se proporcionan los conocimientos al alumnado o se orientase su actividad en la clase, ni se evaluase el resultado de los cursos programados.

    Sin embargo en la sentencia recurrida era la Xunta la que una vez designados los profesores colaboradores que debían impartir los cursos de lengua gallega, la que les hacía entrega de la correspondiente documentación, material didáctico en el que se indicaba el manual sería de uso personal para impartir el curso, siendo manual de referencia en el aula de gallego. La Xunta también indicaba a cada uno de los profesores el lugar de impartición de los cursos, convoca los mismos, seleccionaba el alumnado, efectuaba las sustituciones de los profesores en caso de bajas, fijaba la duración de los cursos (hasta el año 2012 de 75 horas y a partir del año 2012 de 70 horas), concertaba un seguro en caso de accidentes; indicaba el día de inicio y fin del curso, así como los días y horas de impartición de los mismos. Además los profesores que impartían los cursos debían comunicar las incidencias de dicho horario así como las peticiones de cambio de horario que pudieran surgir (por días festivos por ejemplo), de acuerdo con el modelo de calendario y horario del curso que se les entregaba entre la documentación para el profesorado; la Xunta entregaba los partes de asistencia para control de horarios que debía efectuar el profesorado, hacía entrega de las instrucciones para la impartición de cursos, tales como modelo de evaluación, tareas del alumnado, trabajos que deberían efectuar, fijaba los parámetros de valoración oral y escrita y hacía entrega de las actas del curso.

    4.2. El segundo punto de contradicción se fundamenta en que la existencia de un contrato que establece el carácter administrativo de la relación desvirtúa la presunción de laboralidad.

    En el supuesto de contraste que resuelve la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, de 30 de julio de 1993 (R. 903/1992 ), se trataba de determinar la naturaleza laboral o administrativa de los contratos de profesores asociados, celebrados por los recurrentes con la Universidad del País Vasco, y en los que de forma expresa se hacía constar su naturaleza administrativa. La referencial desestimó el recurso de los demandantes a quienes a su vez se había desestimado su demanda, partiendo de que de acuerdo con las cláusulas expresas y el contenido del contrato de los demandantes, este aparece como sujeto al régimen administrativo. Así, constata la Sala que en los últimos contratos que suscribieron los recurrentes con el Colegio Universitario de Álava, ya se preveía su transformación y modificación cuando se produjera la integración, lo que era conocido por los contratantes, además de ser algo previsto en la Ley de Reforma Universitaria. La ley 23/88, seguía diciendo la sentencia de contraste, establecía que los contratos docentes universitarios de profesores asociados, tendrán la naturaleza administrativa y se regirán por lo dispuesto en la Ley Orgánica de Reforma Universitaria y sus disposiciones de desarrollo, por las normas de derecho administrativo que les sean de aplicación y por los estatutos de la universidad.

    Es claro que tampoco concurre la contradicción porque en la sentencia de contraste el carácter administrativo de la relación no viene a deducirse en absoluto de la valoración concreta de los datos y circunstancias que definían la relación entre las partes, sino que lo que se valora es el conocimiento por las partes y el cumplimiento de un condicionamiento legal, que era expresamente aceptado en el contrato, valorando exclusivamente la Sala la cobertura legal existente en este caso para este tipo de contratación, que era en aquel caso la ley 23/88, que establecía que los contratos docentes universitarios de profesores asociados, tendrían la naturaleza administrativa y se regirían por lo dispuesto en la Ley Orgánica de Reforma Universitaria y sus disposiciones de desarrollo, por las normas de derecho administrativo que les fueran de aplicación y por los estatutos de la universidad.

    En la sentencia recurrida sin embargo se enjuicia el contenido efectivo de la prestación derivada de la contratación, el nivel de control que sobre la actividad ejercía la Xunta de Galicia y la concurrencia de las notas de dependencia y ajenidad, cuya presencia deduce derivadas del carácter de la relación efectiva entre las partes, concluyendo además que en este caso la regulación de las condiciones en las que se desarrollaban los cursos CELGA se incluían dentro de las actividades estructurales de la Xunta en orden al ejercicio de la competencia de normalización lingüística que la Xunta de Galicia había asumido.

    4.3. En el tercer motivo de recurso la recurrente sostiene que, aun aceptando que la relación fuese laboral, no hubo despido al no existir obligación de llamamiento para los trabajadores discontinuos, de conformidad con el art. 15.8 ET , lo que constituye una cuestión nueva que no fue planteada en suplicación, y que debe por ello ser rechazada pues la Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que toda contradicción basada en una cuestión no suscitada en ese grado judicial anterior constituye una cuestión nueva y supone lógicamente que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como señalan las SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 ( R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

    En cualquier caso, y a mayor abundamiento, tampoco puede ser apreciada la contradicción con la sentencia de contraste de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 16 de octubre de 2012, (R. 3049/2012 ). En ese caso el trabajador había prestado servicios para la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, como experto docente, impartiendo cursos de jardinería pertenecientes a la acción formativa del Plan Nacional de Formación e Inserción Profesional, en el centro de Formación Ocupacional de Ferrol, habiendo suscrito inicialmente contratos administrativos y posteriormente contratos de trabajo para obra o servicio determinado, volviendo más tarde al régimen administrativo. Finalmente para el centro ocupacional de Ferrol se convocó la contratación por el procedimiento abierto y tramitación ordinaria del servicio para la impartición de acciones formativas.

    La Sala, considera que la actividad formativa concreta es parte de la actividad ordinaria y habitual de la demandada, de duración cierta y determinada en el tiempo, si bien desarrollada cíclica o intermitentemente, lo que avala la consideración del actor con la demandada como indefinida discontínua, al haber estado vinculado laboralmente para cubrir una necesidad de trabajo de carácter cíclico y en cuanto a la infracción del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores y la ausencia de obligación de llamamiento, considera la Sala que en este caso no hay despido porque no había obligación de llamamiento, considerando concluyente la Sala, como lo hizo el juzgador de instancia, que la derogación del sistema de expertos docentes anteriormente vigente y la externalización del servicio no suponía un despido ni incidía sobre la relación laboral.

    Por lo que, independientemente de la falta de adecuación de la sentencia de contraste a la vigente doctrina jurisprudencial sobre la falta de llamamiento de los trabajadores indefinidos no fijos, en la sentencia recurrida lo que se constató y valoró especialmente fue la ausencia de llamamiento dentro de un contexto de vulneración de la garantía de indemnidad, evidenciando además que en este caso el cambio de sistema de cursos CELGA se había producido a raíz de que las reclamaciones de laboralidad de los profesores estaban comenzando a cosechar éxitos, confirmándose por ello la declaración de nulidad del despido.

    Sin embargo, nada parecido ocurre la sentencia de contraste en la que se produce una ausencia de llamamiento tras la derogación del sistema de expertos docentes y la externalización del servicio.

    5 . En consecuencia, vistas las alegaciones de la parte recurrente y de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de XUNTA DE GALICIA (CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y ORDENACIÓN UNIVERSITARIA) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29 de septiembre de 2015, en el recurso de suplicación número 2601/15 , interpuesto por CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DE LA XUNTA DE GALICIA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ferrol de fecha 10 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 775/14 seguido a instancia de Dª Dolores contra CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DE LA XUNTA DE GALICIA, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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