ATS, 11 de Octubre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Jerez de la Frontera se dictó sentencia en fecha 29 de julio de 2013 , en el procedimiento nº 96/2013 seguido a instancia de D. Arsenio contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., CC.OO, USO, UGT, CSIF y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 6 de mayo de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 5 de noviembre de 2015, se formalizó por la procuradora Dª Mercedes Peman Domecq en nombre y representación de D. Arsenio , con la dirección letrada de D. José Antonio Ristori Valenzuela, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 15 de julio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

El trabajador prestaba servicios como vigilante de seguridad, para la empresa Securitas Seguridad España S.A., desde el 05/07/2003, adscrito al Hospital del Servicio Andaluz de Salud de Jerez de la Frontera, hasta que fue despedido el 12 de diciembre de 2012, con efectos de ese mismo día, en virtud del despido colectivo en el que se alcanzó un acuerdo con los representantes de los trabajadores el 3 de diciembre de 2012, y en el que se fijaron los criterios de designación de los trabajadores afectados. Los datos utilizados por la empresa para la evaluación de trabajadores, fueron la imagen personal proyectada por el trabajador, grado de cumplimientos de los manuales de la empresa, imagen externa, posesión del TIP, puntualidad, etc.

Por sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de marzo de 2013 se declaró justificado el despido colectivo en la empresa demandada.

El trabajador impugnó el despido solicitando se declarara su nulidad o subsidiariamente su improcedencia y la sentencia de instancia estimó la petición subsidiaria.

Frente a dicha resolución recurrió la empresa en suplicación, con la pretensión de que se declarara la procedencia del despido. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 6 de mayo de 2015 (R. 1050/2014 ), estimó dicho recurso. En primer lugar, se califica de excusable el error cometido al calcular la indemnización por despido, dado que la diferencia entre la entregada y la debida es de sólo 744,46 € sobre los 15.822, 14 € abonados. En segundo lugar, en cuanto al incumplimiento de los criterios de selección de trabajadores pactados, se razona que el trabajador no acredita que ninguno de los trabajadores no incluidos en el ERE tuviera menor preferencia de permanencia en la empresa que la suya, ni que le fuera aplicable alguna de las excepciones legales a la inclusión en el ERE, ni que fuera discriminado en forma alguna. En tercer lugar, en lo que se refiere al contenido de la carta de despido, se indica que cuando los criterios de selección han sido pactados con los representantes de los trabajadores y no han sido impugnados, no es necesario que en la comunicación extintiva se explique la forma en la que se han aplicado dichos criterios. Por todo ello, se estima el recurso de suplicación y se declara procedente el despido.

Recurre el actor en casación unificadora articulando tres motivos de recurso.

El primero se refiere al error -que el recurrente considera inexcusable- en el cálculo de la indemnización. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de noviembre de 2014 (R. 454/2014 ), que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Kuwait Petroleum España S.A. y confirmó la sentencia de instancia.

La Sala argumenta que la sentencia de instancia había declarado la improcedencia del despido, no por no dar veracidad a las causas económicas alegadas, sino porque la carta no acreditaba las razones productivas ni organizativas, siendo la carta en muchos puntos genérica, no acreditando en qué medida la amortización del puesto de trabajo del actor contribuía a superar la negativa situación económica y porque no se daba traslado de la carta a los representantes de los trabajadores y existía un error inexcusable en la puesta a disposición de la indemnización. Con respecto a esta última cuestión, se indica en la sentencia de contraste que no existían dudas de cuál debía ser el salario regulador, dado que la propia parte actora fija en demanda el que se desprende de las doce últimas nóminas, sin que exista ningún concepto discutido.

La contradicción no puede apreciarse porque son dispares las razones de decidir. En el caso de autos la Sala atiende a la escasa cuantía de la diferencia en el importe indemnizatorio, habiéndose fijado los límites de la misma en el Acuerdo alcanzado en el procedimiento de despido colectivo. Sin embargo, en el de contraste no consta el concreto importe de la diferencia indemnizatoria pero se dice que es relevante y se constata que, a pesar de que las partes no discuten cual es el haber regulador, ya que la propia parte actora se remite en demanda al que consta en nóminas, se pone a disposición del actor en el momento del despido una cantidad sensiblemente inferior a la que le correspondería.

En el segundo motivo denuncia el recurrente incorrecta aplicación por la empresa de los criterios de selección de trabajadores a efectos de su inclusión en el ERE, invocando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de julio de 2014 (R. 259/2014 ), dictada también en un proceso de impugnación de despido objetivo acordado por el Centro Europeo de Empresas e Innovación de Navarra SL en el marco de un despido colectivo. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y declaró la improcedencia de dicho acto extintivo producido el 03/03/2013 , y ambas partes recurrieron en suplicación, la actora instando la nulidad del despido y la demandada su declaración de procedencia. En lo que a la cuestión casacional planteada interesa, la sentencia confirma la improcedencia porque la empresa realizó el despido sin cumplir los criterios de selección pactados con los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas, no resultando por ello la extinción del contrato de la actora suficientemente justificada.

No puede apreciarse la concurrencia de contradicción porque lo cierto es que ambas sentencias aplican la misma doctrina pero llegan a soluciones opuestas a la luz de los dispares relatos fácticos. Así, en el caso de autos consta -h.p. 13º- que con carácter previo al despido la empresa realizó una evaluación del personal, a efectos de seleccionar a los trabajadores a incluir en el ERE, sin que el actor acreditara en el acto de juicio que se aplicaran indebidamente los criterios de selección pactados, que su elección fuera discriminatoria o arbitraria, o que tuviera preferencia de permanencia en la empresa. Por el contrario, en la sentencia de contraste se considera acreditado -al no haber prosperado la modificación del relato fáctico propuesta- que la empresa despidió a los trabajadores sin cumplir los criterios de selección acordados con los representantes de los trabajadores en la tramitación del despido colectivo, no constando que a la actora se le hiciera entrevista alguna o que se valorara su formación académica, experiencia profesional e idiomas.

En el tercer motivo se alega que el contenido de la carta de despido es insuficiente, al no incluir los criterios de selección del actor. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de septiembre de 2014 (R. 3254/2014 ) que confirma la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido acordado por Electra Molins SA. En ese caso la empresa comunicó a los demandantes su cese al haber quedado afectados por el despido colectivo pactado con los representantes de los trabajadores. La carta remitida el 28/06/2013 indicaba que: "tras los acuerdos con la representación de los trabajadores en las negociaciones sobre el despido colectivo, con afectación de 10 de trabajadores de la plantilla de la empresa y que concluyó con el acuerdo firmado el pasado 17/06/2013, en el que figuran las condiciones compensatorias por la pérdida de los puestos de trabajo, pasamos a comunicarle mediante el presente escrito que procedemos a ejecutar el despido con fecha de efectos de esta carta 28/06/2013".

La sentencia considera que no ha quedado acreditado que los demandantes tuvieran conocimiento de los criterios de designación a fin de poder impugnar el despido, ya que ni se indican en la carta de despido ni se establecen en el acuerdo de consultas al que se remite donde sólo se establece el criterio de prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores.

Lo expuesto evidencia la falta de contradicción porque los supuestos son distintos. En particular, en la sentencia recurrida la carta de comunicación del despido proporciona al trabajador la información necesaria sobre los razones de su designación, remitiéndose al acuerdo de consultas alcanzado entre los representantes de la empresa y de los trabajadores donde constan los criterios aplicables para la selección de los trabajadores afectados, mientras que en al de contraste dichos criterios ni se indican en la carta ni tampoco en el acuerdo a que ésta se remite.

No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta Sala la falta de contradicción.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.