ATS, 2 de Noviembre de 2016

La representación procesal de Banco Santander, S.A. interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 25 de junio de 2014 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3.ª) en el rollo de apelación n.º 85/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 760/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Santa Cruz de Tenerife.

Por Diligencia de Ordenación de 22 de julio de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

Formado el rollo de Sala, han comparecido el procurador don Javier Hernández Berrocal, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., como parte recurrente; y la procuradora doña M.ª Eugenia Pato Sanz, en nombre y representación de Construcciones Camán, S.L., como parte recurrida.

Por Providencia de 22 de junio de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito de 6 de julio de 2016, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión del recurso, mientras que la parte recurrida, por escrito de fecha 30 de junio de 2016, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisibilidad del recurso los siguientes:

i) El presente recursos de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

ii) La demanda rectora del proceso tenía, como pretensión principal, la declaración de nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras de 12 de julio de 2004, de la Confirmación de Permuta Financiera de 29 de septiembre de 2005, de la Confirmación de Permuta Financiera de 14 de marzo de 2006 y del Préstamo a Interés Fijo de 22 de octubre de 2010.

La pretensión se basó en la existencia de error vicio en el consentimiento.

iii) La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Apelada por la parte demandada, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso.

La sentencia de segunda instancia declara, en primer lugar, que no cabe estimar la caducidad de la acción porque es con fecha 22 de octubre de 2010 cuando el cliente suscribe un préstamo para hacer frente a las liquidaciones negativas, al resultar la última liquidación interanual negativa, por importe de 194.199,26 euros, de fecha 4 de octubre de 2009, y la demanda se presenta el 22 de mayo 2012; que tampoco es procedente apreciar la caducidad respecto del contrato de fecha 29 de septiembre 2005, cancelado el 14 de febrero 2006, porque fue sustituido por el siguiente con la misma fecha, a instancia de empleados del Banco, de modo que se trata de fases de un mismo compromiso negocial, un ciclo negocial que se concreta en varios estadios sucesivos.

En cuanto al fondo, concluye que la entidad financiera ofreció el contrato al cliente proporcionando una información insuficiente y equívoca de su contenido esencial, y un asesoramiento equívoco respecto de su finalidad, de sus consecuencias y de su conveniencia, no ostentando el cliente la adecuada formación en materia financiera. El hecho de que en los contratos se haga constar que la entidad ha informado al cliente de las características y riesgos del producto, que el cliente ha recibido la información necesaria para comprender los riesgos del contrato, y que es adecuado para su experiencia y objetivos de cobertura, de nada sirve si ello no se corresponde con la realidad. Tampoco acepta, como pretende el banco, que el transcurso del tiempo implique el conocimiento debido del contrato, ni considera que sea de aplicación la doctrina de los actos propios por el hecho de que se recibieran liquidaciones positivas, pues se trata simplemente del desarrollo del contrato, pero sin revelarse todavía con todo su alcance el riesgo característico que conlleva.

El recurso de casación se formula en su modalidad de existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y se articula en tres motivos.

El primer motivo se funda en la infracción de los arts. 1301 , 1309 , 1311 y 1313 CC , al no haberse apreciado la excepción de caducidad de la acción de nulidad.

El motivo segundo se funda en la infracción de los arts. 1261 , 1266 , 1281 , 1282 y 1283 CC , al haberse declarado la nulidad de los contratos.

El tercer motivo se funda en la infracción de la doctrina de los actos propios.

El recurso debe ser inadmitido al incurrir, los tres motivos, en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3ª LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ), al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el problema jurídico planteado, en la que no encuentra apoyo la tesis de la parte recurrente a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.

1. En lo que respecta la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la Sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015 (reiterada en Sentencia de 489/2015, de 16 de septiembre ), afirma:

   «Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla», tal como establece el art. 3 del Código Civil . (...) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

   De manera que, en lo esencial, el criterio de la sentencia recurrida no se opone a la doctrina que acaba de exponerse, pues en ella cabe ver que en octubre de 2010, cuando el cliente contrató un préstamo para el pago de liquidaciones negativas, cuando se ha entendido por la Audiencia que fue consciente del error.

   A ello debe añadirse que no puede tenerse en consideración la alegación final del motivo que pretende fijar el inicio de la caducidad en julio de 2005, ya que el proceso versa sobre la nulidad de dos confirmaciones de swap suscritas con posterioridad a esa fecha (el 29 de septiembre de 2005 y el 24 de marzo de 2006), por lo que esa escueta afirmación del banco significaría que la acción naciera antes incluso de la firma del swap.

   Es carga del banco recurrente fundamentar su tesis y no corresponde a este tribunal examinar el proceso para buscar significado a la afirmación de un hecho no declarado en la sentencia recurrida ni en la de primera instancia.

2. En lo que respecta al error vicio, esta Sala ha dictado un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto en la contratación de "swaps" por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. En varias de estas sentencias, la Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión de sus deberes de información al cliente, impuestos por la normativa sectorial.

   Así ha ocurrido, a partir de la Sentencia 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , 547/2015, de 20 de octubre , 549/2015, de 22 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 535/2015, de 15 de octubre , 559, de 27 de octubre, 560/2015, de 28 de octubre , 562/2015, de 27 de octubre , 563/2015, de 15 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 595/2015, de 30 de octubre , 607/2015, de 17 de noviembre , 610/2015, de 30 de octubre , 613/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 633/2015, de 13 de noviembre , 634/2015, de 10 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 668/2015, de 4 de diciembre , 669/2015, de 25 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 671/2015, de 10 de diciembre , 673/2015 y 674/2015, de 9 de diciembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 689/2015, de 16 de diciembre , 691/2015 y 692/2015, de 10 de diciembre , 693/2015, de 4 de diciembre , 726/2015, de 22 de diciembre , 738/2015, de 30 de diciembre , 741/2015, de 17 de diciembre , 742/2015, de 18 de diciembre , 743/2015, de 29 de diciembre , 744/2015, de 30 de diciembre , y 747/2015, de 29 de diciembre , entre otras, conjunto de resoluciones que conforman el cuerpo jurisprudencial actualmente aplicable a este tipo de contratos.

   Esta doctrina se resume de la siguiente manera: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y 3) el incumplimiento del deber de información incide en la excusabilidad del error.

   Además, hemos señalado que, en el contexto de esta jurisprudencia, ante la alegación del demandante, inversor no profesional, de que no fue informado sobre los concretos riesgos que conllevaba la contratación del swap, corresponde al banco demandado que lo comercializó acreditar que cumplió con los deberes de información reseñados ( Sentencia 671/2015, de 10 de diciembre ).

   En el presente caso, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida -en la que, en definitiva, se considera acreditado que el banco ofertó un producto a un cliente no experto en la contratación de estos productos, sin que conste que se le proporcionara la información necesaria que le permitiese conocer y aceptar las consecuencias del contrato y los riesgos que asumía - , el criterio del tribunal sentenciador, al apreciar la existencia de error esencial y excusable, no contradice el criterio de esta Sala.

   Por tanto, la sentencia recurrida no es, por el hecho de apreciar la concurrencia de error vicio del consentimiento, contraria a la jurisprudencia que aprecia la nulidad de los contratos sobre productos complejos de inversión, cuando el incumplimiento por la empresa de inversión de los deberes de información que le impone la normativa reguladora del mercado de inversión ha determinado el error sustancial y excusable del cliente que no es profesional de dicho mercado.

3. En lo que respecta al motivo tercero, en relación con los actos propios y la confirmación de los contratos que sane su anulabilidad, esta Sala, en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , ha declarado:

   La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración

   .

   Y la Sentencia 741/2015, de 17 de diciembre , recuerda:

   ... tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

   Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación del contrato. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil ».

   A la vista de base fáctica del sentencia recurrida, el tribunal sentenciado no se opone al criterio de esta Sala al considerar que el hecho de recibir unas liquidaciones positivas ni los pagos de saldos negativos suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, ya que no existía un conocimiento íntegro del riesgo asumido.

Por último, la circunstancia de que los contratos de swap se celebraran bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 .

Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución. Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9 de la LOPJ .