SAP Vizcaya 235/2016, 14 de Septiembre de 2016
| Ponente | MARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN |
| ECLI | ES:APBI:2016:1822 |
| Número de Recurso | 141/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIÓN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 235/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-15/009182
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0009182
A.p.ordinario L2 141/2016 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 346/2015(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Luciano y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: NADIA MARTINEZ GARCIA y XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: MARTA CASADO ABARQUERO y JAVIER GILSANZ USUNAGA
Recurrido/a / Errekurritua : Luciano y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: NADIA MARTINEZ GARCIA y XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: MARTA CASADO ABARQUERO y JAVIER GILSANZ USUNAGA
SENTENCIA Nº: 235/2016
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 14 de septiembre de 2016.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 346/2015 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao y del que son partes como demandante D. Luciano representado por la Procuradora Dª Nadia Martinez Garcia y dirigido por la letrada DªMarta Casado Abarquero, y como demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, representado por el Procurador D.Javier Nuñez Iurreta y dirigido por el Letrado D.Javier Gilsanz Usunaga, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN ANTECEDENTES
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 23 de diciembre de 2015, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
FALLO
"QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Luciano representado por la procuradora Dña.Nadia Martínez García contra la mercantil demandada, BBVA, representada por procurador
D.Xavier Nuñez Irueta HE DE DECLARAR Y DECLARO la nulidad fruto de la anulabilidad por vicio en el consentimiento de la contratación (orden de compra) relativa a la adquisición de las AFS por parte de la demandante por la que suma en que las adquirió por un importe de 21.025€ como del accesorio (contrato de depósito y administración de valores en lo relativo a la adquisición de dicho producto) y se condena a las partes a restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio de los intereses, que en el presente caso supone la condena a la demandada a abonar al demandante el importe que destinó a la adquisición de las AFS de Eroski, actualizado con el interés legal del dinero desde que se entregó con todos los gastos y comisiones cobradas con motivo de la citada adquisición (actualizados con el interés legal del dinero desde que se abonaron. Recíprocamente la parte demandante entregará a la demandada las AFS de Eroski y los intereses percibidos con motivo de aquellas (actualizados al interés legal del dinero desde que se recibieron).
Se desestiman el resto de pedimentos deducidos.
No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y por la representación de D. Luciano ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.
Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
Recurso interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
S.A ..- Reproduce la representación de esta entidad bancaria en el primer motivo del recurso que interpone frente a la sentencia apelada - que ha estimado la acción de anulabilidad deducida de adverso por concurrencia de error como vicio del consentimiento en la contratación de autos ( orden de suscripción de AFSE, Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski, de 22 de junio de 2007 por virtud de la que el Sr Cipriano adquirió 841 aportaciones por un nominal de 21.025 euros; y contrato accesorio de depósito y administración de valores ) - las excepciones que opuso en la primera instancia y le fueron allí desestimadas de falta de legitimación pasiva ad causam y falta de litis consorcio pasivo necesario al no haberse traído al procedimiento a la mercantil EROSKI. En su segundo motivo de recurso, con denuncia de infracción del artículo 1301 del Código Civil reitera la excepción de caducidad de dicha acción de anulabilidad. Cuestiona además la aplicación al caso de la doctrina sobre el error en el consentimiento señalando que ésta es de aplicación restrictiva y que no se dan aquí los requisitos de excusabilidad y esencialidad que se hacen necesarios para el triunfo de la acción de nulidad, los que no han sido analizados en la resolución impugnada, no habiéndose determinado tampoco el nexo de causalidad entre la conducta de BBVA y el error producido. Y denuncia errónea la valoración probatoria sosteniendo, por un lado, el perfil inversor del actor que éste pone de manifiesto en su interrogatorio en el acto del juicio reconociendo que cuenta con un fondo de inversión mixto en BANKINTER, habiendo sido también en un momento anterior titular de acciones de TELEFÓNICA MÓVILES, REPSOL e IBERDROLA entre otras y suscrito determinados contratos bancarios con BANKIA según consta documentado; y, por otro, las declaraciones testificales del Sr. Feliciano y la Sra. Encarna que a su juicio son indicativas de la información que en su día fue facilitada al demandante y del conocimiento que éste tenía del producto contratado, incidiendo al tiempo en el texto de la propia orden de compra de los valores litigiosos, documento nº 6 de la demanda, en lo que en el mismo se hace constar que " EL SOLICITANTE MEDIANTE LA FIRMA DEL MANDATO, RECONOCE HABER TENIDO A SU DISPOSICIÓN EL FOLLETO Y RECIBIDO EL RESUMEN DE LA EMISIÓN Y ACEPTA LOS TÉRMINOS DE LA NOTA DE VALORES Y EL FOLLETO ", constando también el siguiente aviso " El ordenante hace constar que recibe copia de la siguiente orden, que conoce su significado y trascendencia, así como que ha sido informado de la tarifa de las comisiones y gastos aplicables a la operación, y autoriza a la Entidad a asentar los importes en otra cuenta que posea si en caso de débito no tuviera saldo disponible en la indicada para atender su liquidación y, en último extremo, a la enajenación de los valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite-"; remitiéndose al contenido del Folleto informativo de la emisión de AFS, documento nº 3 de la contestación, para reafirmar la información puesta a disposición del demandante. Finalmente sostiene una confirmación tácita en la conducta Don. Cipriano posterior a la contratación ya que éste ha percibido durante años los intereses devengados por la suscripción del contrato y no ha planteado queja o reclamación hasta la interposición de la demanda actuando así contra sus propios actos e incurriendo en un retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones. Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso y revocación dela apelada, se desestime íntegramente la demanda interpuesta contra su mandante con expresa imposición de costas a la contraparte.
Sostiene esta apelante la excepción de su falta de legitimación pasiva ad causam en el hecho de haber sido tan solo mera comercializadora o intermediaria del producto adquirido a través de la orden de compra formalizada con Don. Cipriano y no emisora de los valores litigiosos, de manera que afirma que no está constituida con BBVA la relación de inversión sobre la que se acciona en la demanda.
Sin embargo no compartimos tal criterio y en este sentido hemos venido reiterando en supuestos análogos al que aquí nos ocupa, relacionados con la comercialización de aportaciones financieras subordinadas, la legitimación pasiva de la comercializadora para soportar la acción de nulidad de la inversión materializada a través de la oportuna orden de valores.
Así, tras recordar que la legitimación ad causam viene configurada con referencia a la acción, al contenido mismo del derecho, siendo la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor o de demandado, pudiendo ser legitimación directa cuando su relación con la situación jurídica material es directa, y legitimación por representación cuando quien actúa en el proceso es el representante del titular del derecho cuya tutela jurídica se pretende, dijimos entre otras en sentencias de 9 y 15 de julio, 13 de octubre y 5 y 30 de noviembre de 2015 y más reciente de 22 de febrero de 2016 que esta legitimación viene dada desde la perspectiva de que lo que se insta en la demandada, como aquí acontece, es la nulidad de la propia orden de suscripción de títulos razonando con respecto a esta contratación que nos encontramos ante una comisión mercantil de conformidad con el artículo 244 del Código de Comercio ; que en ésta ha de actuar la entidad bancaria con la diligencia exigible, que en este caso lo es a un comerciante experto ( STS de 15 de julio de 1988 ); y...
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