STSJ Comunidad de Madrid 950/2016, 14 de Septiembre de 2016

JurisdicciónEspaña
Fecha14 Septiembre 2016
Número de resolución950/2016

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004

33009710

NIG: 28.079.00.3-2013/0019090

251658240

Procedimiento Ordinario 1016/2013

Demandante: DFA INTERNATIONAL SMALL CAP VALUE PORTFOLIO (ISCVP)de DFA INVESTMENT DIMENSIONS GROUP INC

PROCURADOR D./Dña. SOLEDAD GALLO SALLENT

Demandado: Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 950

RECURSO NÚM.: 1016-2013

PROCURADOR D./DÑA.: SOLEDAD GALLO SALLENT

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías Dña. Carmen Álvarez Theurer

----------------------------------------------- En la Villa de Madrid a 14 de septiembre de 2016

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1016-2013 interpuesto por entidad DFA INTERNATIONAL SMALL CAP VALUE PORTFOLIO, de DFA INVESTMENT DIMENSIONS GROUP representado por la procuradora DÑA. SOLEDAD GALLO SALLENT contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 29.5.2013 reclamación nº 28/19832/2012, interpuesta por el concepto de IRNR habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO

Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO

Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 13-9-2016 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el 29 de mayo de 2013 en la que acuerda desestimar la reclamación económico administrativa número 28-19832-2012-00, interpuesta contra la liquidación provisional, nº de referencia G2885012003331, practicada por la Unidad de Gestión de Grandes Empresas de la Delegación Especial de Madrid, en concepto de Impuesto sobre la Renta de No Residentes correspondiente al 1T/2006 e importe de 8.875,24 euros.

SEGUNDO

La entidad recurrente solicita en su demanda que se revoque la resolución impugnada.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión que el motivo por el que ha decido continuar con la tramitación de este recurso, una vez recaída Sentencia en el recurso 1009/2013, tramitado como pleito testigo, es que en aquel procedimiento y en este tampoco, se alegó la nulidad de la liquidación practicada por haberse utilizado por la administración para decidir un procedimiento de verificación de datos. Por otra parte, entiende que al haber sido desestimado el recurso por falta de prueba, era necesario realizar un esfuerzo probatorio para intentar subsanar esa ausencia de pruebas. Por último, también ha decidido continuar por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de abril de 2014 (Asunto C190/12 ) que falló que un Estado Miembro no puede excluir la exención fiscal de los dividendos pagados por sociedades establecidas en su territorio a favor de un fondo de inversión si existe una obligación de asistencia mutua entre ambos Estados.

Sostiene la improcedencia del procedimiento de verificación de datos, utilizado por la AEAT, ya que, según se desprende de lo previsto en el art. 131 LGT, el procedimiento de verificación de datos limita de forma severa las facultades de la Administración, pudiendo únicamente ventilarse en él cuestiones jurídicas muy simples y cita diferentes resoluciones del TEAC y del TEAR, así como de distintos TSJ, que así lo determinan. Entiende que el supuesto de hecho que nos ocupa tiene una complejidad que hace impropia la utilización del citado procedimiento sin que pueda encuadrarse el caso que nos ocupa en el supuesto c) del citado art. 131 ni en ningún otro, ya que era necesario para resolver la cuestión planteada un profundo análisis de la comparabilidad entre las Instituciones de Inversión Colectivas estadounidenses y las españolas. Es más, señala que el TEAR y posteriormente el TEAR, ha reconocido en casos similares que este procedimiento era el inadecuado. La consecuencia de ello debe ser que se acuerde la nulidad de pleno derecho de la liquidación provisional al amparo de lo previsto en el art. 217 LGT por haberse dictado la liquidación prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Señala que la devolución de retenciones solicitada por el Fondo tiene como fundamento jurídico la consideración de que las retenciones practicadas en España respecto de los dividendos obtenidos por inversiones en entidades españolas constituyen una discriminación y son contrarias a la libre circulación de capitales amparada en el Tratado de la Unión Europea, ya que el Fondo es una Institución de Inversión Colectiva de acuerdo con las leyes de Estados Unidos, y sus actividades están bajo la supervisión de la Securities Exchange Commission. De ahí que no esté conforme con el tipo de retención practicado sobre los dividendos obtenidos en España del 15% y solicita que se le aplique el 1%, aplicado en España a las Instituciones de Inversión Colectiva en el Impuesto sobre Sociedades, ya que lo contrario supondría una tributación discriminatoria que implicaría una restricción a la libertad de circulación de capitales consagrada por la jurisprudencia, que cita, de la Unión Europea., la cual exige la aplicación del principio de proporcionalidad en el caso de que se apliquen restricciones a esa libre circulación de capitales, ya que según la jurisprudencia del TJUE la actora deberá de tener derecho de presentar en el curso del procedimiento la información necesaria para acreditar que es una IIC con características comparables a las españolas y la existencia de mecanismos de intercambio de información tributaria.

En tal sentido, se aporta, como Anexos II, III y IV documentación consistente informes firmados por D. David en los que se analiza el cumplimiento de los requisitos de comparabilidad en cuanto organización y regulación y se aporta en el Anexo VIII formularios de solicitud a la SEC de su registro inicial. Adicionalmente, en el Anexo IX se adjunta manual de supervisión de la SEC. También ha acreditado la custodia y gestión de las inversiones y la transparencia, en cuanto que los inversores reciben información sobre el fondo y como Anexo X acredita que está registrado en el Registro público EDGAR y supervisado por la SEC. Señala, además, que cumple otros requisitos como el de los límites al apalancamiento y el de valoración y liquidez diarias, regulación de los conflictos de intereses, diversificación, supervisión y responsabilidad, inversiones en activos y sus límites, oferta de participaciones, capital mínimo (pudiendo apreciarse en el Anexo XV que supera el capital mínimo de 2.400.000 euros.

También señala que aporta una carta de un representante del International Revenue Service en al que se afirma su disposición a facilitar las peticiones de información de las autoridades fiscales españolas.

Por otra parte, entiende que el art. 27 del Convenio de Doble Imposición entre España y Estados Unidos es suficiente para facilitar el intercambio de información de acuerdo con los estándares determinados por la Directiva 77/799/CEE y aporta al efecto unos comentarios a dicho artículo como documento XII, sin que la AEAT haya realizado el menor esfuerzo probatorio en relación a porqué dicho precepto no garantiza el intercambio de información.

Alega también la aplicación del principio de no discriminación del art. 25 del Convenio.

Además, países como Polonia, Suecia y Finlandia han reconocido la comparabilidad de las IIC estadounidenses con las domésticas y la suficiencia de mecanismos de intercambio de información.

Solicita, por todo ello, la devolución de los ingresos indebidos, con los correspondientes intereses de demora y que se revoque la resolución impugnada.

TERCERO

EL Abogado del Estado, en la contestación a la demanda,, en síntesis, destaca la mala fe procesal de la actora y la ausencia de lealtad procesal al hacer un indebido uso del art. 37. 2 LJ que, al obtener una Sentencia desestimatoria decide continuar con el procedimiento y alegar nuevos argumentos de impugnación que pudieron alegarse en el pleito testigo.

Subsidiariamente, alega que la utilización de un procedimiento de verificación de datos por parte de la AEAT no puede significar la nulidad de pleno derecho de la liquidación dictada, que, si bien ha sido acordada en algunas ocasiones por el TEAC en supuestos similares, en otros simplemente ha acordado la anulabilidad de la liquidación, lo que implica que pueda dictarse de nuevo la liquidación por el procedimiento adecuado.

Solicita por ello la desestimación de la demanda o, en...

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