SAP Madrid 687/2016, 20 de Julio de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 687/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 24 (civil) |
| Fecha | 20 Julio 2016 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2013/0004300
Recurso de Apelación 1118/2015
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 08 de Majadahonda
Autos de Modificación Medidas Definitivas 458/2013
APELANTE: D. José
PROCURADOR Dña. PATRICIA ISABEL HEREDERO DE LA ROSA
APELADO-IMPUGNANTE: Dña. Amalia
PROCURADOR Dña. ANA GARCIA ORCAJO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.
SENTENCIA Nº 687
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 20 de Julio de 2016
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de medidas, con el nº 458/13, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Majadahonda.
De una, como apelante, D. José, representado por la Procuradora Dª Patricia Heredero de la Rosa.
Y de otra, como apelada-impugnante, Dª Amalia, representada por la Procuradora Dª Ana Mª García Orcajo.
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Que en fecha 5 de mayo de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"
FALLO
ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en Sentencia firme de divorcio a instancia de la Procuradora Sra. Herrero de la Rosa, en nombre y representación de D. José, contra Dª Amalia, representada por la Procuradora Sra. García Orcajo y en su virtud:
No ha lugar a la modificación relativa al régimen de custodia del menor habido entre ambas partes.
Se reduce la pensión fijada en concepto de alimentos a cargo de D. José a favor del hijo menor habido entre las partes hasta la suma de 350 euros mensuales, pagaderos durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro en la que se venían realizando y actualizándose anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el IPC.
Respecto del régimen de visitas del menor, el mismo se modifica en el único sentido de añadir al mismo que las festividades inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana se unirán al mismo y serán disfrutadas por el progenitor al que corresponda dicho fin de semana.
Se deriva al grupo familiar a una intervención profesional a realizar desde la Concejalía de Sanidad, menor y familia del Ayuntamiento de Las Rozas a los efectos prevenidos en el informe pericial obrante en las presentes actuaciones.
No procede hacer especial imposición de las costas procesales."
Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. José, al que se opuso la contraria, impugnando la misma, así como el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.
Mediante Auto de fecha 18 de marzo de 2016, se señaló el día 6 de julio de 2016 para deliberación, votación y fallo.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.
La representación procesal de D. José interpone el presente recurso de apelación frente
a la sentencia de instancia, en cuanto en la misma se desestima su pretensión modificativa en relación con la medida de custodia materna que venía acordada en la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Móstoles, en fecha 29 de enero de 2010 .
Alega el recurrente en pro de un cambio de custodia en favor de la paterna, o subsidiariamente, de la custodia compartida; que aquella medida fue adoptada por el juzgado bajo la premisa de que el actor estaba siendo acusado de varios delitos de violencia de género por la demandada, consistentes en coacciones y lesiones psíquicas en el ámbito familiar, premisa que ha resultado completamente desacreditada tras el enjuiciamiento penal, al ser absuelto de todos los delitos, por lo que entiende que, actualmente, no hay razón alguna para mantener la custodia materna. Insiste además en la existencia de un acuerdo prematrimonial suscrito entre los cónyuges, con fecha 2 de febrero de 2006 que elevaron a público, ante el Notario de Madrid,
D. Pedro F. Conde Martín de Hijas, entre cuyos pactos se acordó que en el caso existencia de hijos, la custodia sería compartida.
Tales argumentos, sin embargo, no pueden ser acogidos para revocar la sentencia apelada y en consecuencia modificar la guarda y custodia materna. Los acuerdos prematrimoniales carecen de eficacia vincular con respecto a estas medidas personales en relación con los menores de edad, pues no rigen en las mismas el principio dispositivo entre las partes, sino que ha de atenderse al interés o beneficio del menor, en cada momento y cada caso. Por otro lado, en un examen detenido de las actuaciones y claro está, con una lectura de la sentencia, cuya modificación se pretende, se refleja que la custodia materna se acuerda en la sentencia de 29 de enero de 2010, según se indica en la misma por "cobra una singular relevancia la pericial emitida el 6 de julio de 2009, por la psicóloga adscrita al juzgado, a cuya intervención especializada debe otorgarse el máximo peso probatorio a los efectos del artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en consonancia con el informe elaborado por la trabajadora social adscrita al órgano judicial, se concluye que sería recomendable, por el interés del menor que la custodia la ejerciese la madre." También en el Auto de medidas provisionales se acordó la custodia materna y se indica en la señalada sentencia que viene ejerciéndose durante estos seis meses la custodia materna, sin que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias existentes en las que se produjo la adopción de las mismas y sin que se haya puesto de relieve la incapacidad de la madre para atender diariamente de el cuidado del menor. Se refiere la representación procesal del Sr. José a la falta de capacidad de Dª Amalia para ejercitar la guarda y custodia y una vez más se señala en el informe del médico forense emitido en las actuaciones, que "Doña Amalia no presenta ninguna enfermedad psiquiátrica ni alteraciones psicológicas significativas......" es decir,
que en ningún caso se mencionan en la referida sentencia, las cuestiones de índole penal o concernientes a la existencia de malos tratos que fueron objeto de denuncias respectivas por ambas partes litigantes, sino que la guarda y custodia se atribuye a la madre en base a los dictámenes periciales concluyentes, en relación con que esta es la medida más adecuada para el interés o beneficio del menor.
En el presente proceso de modificación de medidas, por cierto de una extensión inusitada para la materia de la que se trata (3398 folios), no se acredita, en ningún caso, que un cambio de la custodia materna sea de mayor benerficio para el menor.
Es de señalar, en primer lugar, que para la modificación de una medida de esta índole, ha de evidenciarse la concurrencia de alguna circunstancia que aconseje un nuevo reajuste en beneficio del menor. En el informe elaborado por el equipo psicosocial del juzgado de procedencia, se manifiesta en contra de introducir cambios en el régimen de custodia establecido. El perito que informó fue objeto de recusación y se inició un procedimiento penal contra el mismo que fue sobreseído. En el informe pericial se concluye que una modificación de la titularidad de la guarda y custodia, tiene que estar técnicamente justificado, ya que será necesario un esfuerzo de adaptación por parte del menor. Cambios significativos que, en las condiciones psicosociales del entorno del menor, no se han evidenciado. Por otro lado, en el nivel de conflictividad surgida entre los dos ámbitos familiares y las respectivas denuncias penales que, en ningún caso, han prosperado, no autorizan a establecer una custodia compartida, que ni los profesionales recomiendan, ni tampoco es deseado por el menor.
El problema con el que nos encontramos es que para que se proceda a la modificación de medidas se requiere la concurrencia de los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia, esto es: a) Que los hechos...
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