AAP Granada 136/2016, 30 de Junio de 2016
| Ponente | JOSE LUIS LOPEZ FUENTES |
| ECLI | ES:APGR:2016:152A |
| Número de Recurso | 246/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 136/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 246/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GRANADA
ASUNTO: OPOSICIÓN A EJECUCION HIPOTECARIA Nº 192.01/2015
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.- A U T O Nº 136
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
-
JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
-
ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada, a 30 de junio de 2016
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 246/2016, en los autos de oposición a ejecución hipotecaria nº 192.01/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª. Graciela, representada por la procuradora Dª. Aurelia GarcíaValdecasas Luque y defendida por el letrado D. Francisco A. Bonilla Parrón; contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria representado por el procurador D. Francisco Requena Acosta y defendido por el letrado D. Miguel Ángel Rodríguez Llopis.
Por el mencionado Juzgado se dicto auto en fecha 10 de diciembre de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal literal siguiente: " Se DESESTIMA la oposición a la ejecución presentada por el procurador Dña Aurelia García Valdecasas Luque, en nombre y representación de Dña Graciela, debiendo mantener el despacho de ejecución. Las costas se imponen a la parte ejecutada".
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora en oposición a ejecución mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 10 de mayo de 2016 y formado rollo, por providencia de fecha 17 de mayo de 2016 se señaló para votación y fallo el día 9 de junio de 2016, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.
Frente al pronunciamiento contenido en el auto recurrido, que acuerda desestimar la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por la ejecutada Graciela, se alza la citada ejecutada alegando: a) nulidad de actuaciones por falta de notificación de la providencia de fecha 19 de Noviembre de 2015; b) abusividad de la cláusula relativa a la comisión por gestión de cobros de impagados o reclamaciones de posiciones deudoras; b) abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado; c) abusividad de la cláusula de cesión de crédito; d) abusividad de la cláusula suelo; e) abusividad del pacto de liquidez; f) abusividad de los intereses de demora; g) abusividad del pacto sobre costas.
La parte ejecutante se opuso al recurso y solicitó la desestimación del mismo.
En cuanto al primer motivo alegado relativo a la nulidad de actuaciones, debe recordarse que para que pueda apreciarse la existencia de una indefensión judicial, proscrita constitucionalmente en el artículo 24 de la Constitución Española, conforme a una uniforme doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional números 42/2011, 62/2009, 14/2008 así como el Auto del mismo Tribunal de 15 de enero de 1996; y las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011, entre otras) se requiere, entre otros requisitos:
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Que se trate de una indefensión material efectiva. No toda irregularidad procesal genera indefensión a la parte, hasta el punto de justificar la pretendida nulidad de actuaciones, sino solamente con aquellas infracciones que originan una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a la defensa en el proceso . Hay que evitar que cualquier irregularidad formal se convierta en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, al margen de la función y sentido de la razón y finalidad que inspira la existencia del requisito procesal. Es preciso que esa irregularidad genere una "efectiva indefensión" . Para que pueda hablarse de efectiva indefensión, cuya interdicción está constitucionalmente protegida, ha de ser de carácter material, y no meramente formal, pues no toda infracción procedimental genera indefensión material. La indefensión es una noción material. Se caracteriza porque supone privar o minorar de forma significativa el derecho de defensa; la afectación sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes; siempre que genere un impedimento o un obstáculo serio a una de las partes de la posibilidad de alegar y probar en el proceso, o replicar la posición contraria en igualdad de condiciones.
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Quien la alega debe exponer y justificar la realidad de la indefensión, relacionándola con el caso concreto y los términos del debate judicial. Corresponde a la parte justificar la realidad de la indefensión, y relacionarla con el caso concreto y los términos del debate. No bastando con acudir a genéricas y vagas argumentaciones sobre la supuesta indefensión.
Pues bien, en el presente caso no se ha producido una efectiva indefensión, pues la apelante, aún en el supuesto de que no se le notificara la indicada providencia, tuvo conocimiento de la existencia de la misma a través del escrito presentado por la parte ejecutante en el que, tras el requerimiento efectuado por el Juzgado, expresaba que consideraba innecesaria la celebración de vista, escrito del que se le dio traslado a la parte ejecutada, por lo que dicha parte tuvo conocimiento de que el Juzgado había requerido a las partes a los fines indicados sobre la celebración de vista.
Por otra parte, la ejecutada ha formulado oposición a la ejecución, por lo que no se le ha causado indefensión alguna, y en su caso por no habérsele notificado una providencia de la que pudo tener cumplido conocimiento a través de una mayor actitud diligente.
Debemos establecer que el artículo 695.1.4ª LEC, permite alegar como causa de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. En consecuencia, deben quedar fuera de análisis aquellas cláusulas citadas por la apelante como abusivas que no constituyen el fundamento de la ejecución, y que no son otras sino aquellas a las que se refiere el Magistrado "a quo" en el fundamento de derecho quinto de la sentencia.
En relación al pacto de liquidez, dispone el artículo 572.2 de la LEC que "También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. En este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación".
En el caso de autos el pacto de liquidez se encuentra recogido en la cláusula décima, párrafo octavo, de la escritura de préstamo hipotecario de 13 de Marzo de 2007.
Como se dijo en el auto de esta Sala de fecha 22 de Septiembre de 2014 "Este Tribunal de apelación, se ha pronunciado con reiteración sobre la validez del pacto de liquidez de la deuda para allanar con ello el requisito que es propio de las acciones relativas a la ejecución de títulos no judiciales, señalando que además de tener expresa cobertura, no sólo contractual, sino también legal en la normativa, tanto sustantiva como procesal, se ha visto respaldado por reiterada jurisprudencia de la que hace acopio la importante sentencia de 16 de diciembre de 2009 rechazando que este tipo de cláusulas puedan considerarse "per se" abusivas y nulas, al señalar que "el denominado « pacto de liquidez » -o «de liquidación»- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. de 30 de abril y 2 de noviembre de 2002, 7 de mayo de 2003, 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1, 550.1 y 4, 572.2 y 573.1 y 3 LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los artículos de la Ley de Defensa de los Consumidores". Es más, añade esa Sentencia que "el pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Constitucional ( SSTC de 10 de febrero de 1992, y por el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de febrero de 2005 ) y recogido en el art. 572.2 LEC . ... cuando concurra
justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-.". En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2001; 4 de julio de 2008; y 12 de diciembre de 2008".
En cuanto a la cláusula relativa al vencimiento anticipado la reciente sentencia del TS de 23 de Diciembre de 2015 ha venido a establecer la siguiente doctrina en relación a las cláusulas de vencimiento anticipado similar a la que nos ocupa: "esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté...
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El IAJD que grava la escritura de constitución del préstamo hipotecario y la polémica suscitada a raíz de la STS de 23 de diciembre de 2015
...prestatario. Por citar dos ejemplos: la Sentencia núm. 617/2016 de la AP de Valencia, de 4 de mayo de 2016 y el Auto de la AP de Granada núm. 136/2016, de 30 de junio de 2016 Sin embargo, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Oviedo disiente parcialmente del pronunciamiento del T......