STSJ Cataluña 73/2016, 28 de Septiembre de 2016

PonenteJOSE FRANCISCO VALLS GOMBAU
ECLIES:TSJCAT:2016:8257
Número de Recurso95/2015
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución73/2016
Fecha de Resolución28 de Septiembre de 2016
EmisorSala de lo Civil y Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 95/2015

SENTENCIA Nº 73

Presidente:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors

Ilma. Sra. Dª. Núria Bassols i Muntada

Barcelona, 28 de septiembre de 2016

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 95/2015 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 17/13 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento de divorcio núm. 779/11 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 1 de Martorell. El Sr. Santiago ha interpuesto sendos recursos, representado por la Procuradora Sra. Inmaculada Guasch Sastre y defendido por la Letrada Sra. M. Assumpta Comas Areu. La Sra. Eulalia , parte recurrida en este procedimiento, ha estado representada por la Procuradora Sra. Susana Aparicio Abella y defendida por la Letrada Sra. Carme Terol Rivero. Con la debida intervención del MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La Procuradora de los Tribunales Sra. Maria Gallardo de la Torre, actuó en nombre y representación de Doña. Eulalia formulando demanda de divorcio núm. 779/11 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Martorell. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 13 de junio de 2012 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

"Que estimando parcialmente como estimo la demanda de divorcio presentada por la representación procesal de DÑA. Eulalia frente a D. Santiago , debo:

Declarar la disolución del matrimonio celebrado entre las partes el 4 de agosto de 2001 en la localidad de Sant Sadurní d'Anoia.

Establecer las siguientes medidas definitivas:

La atribución de la guarda y custodia de Urbano y Carlos Antonio a la madre, teniendo compartida la potestad con el otro progenitor, que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de los menores como el cambio de domicilio o de escuela, o tratamiento médico.

Se reconoce al padre el derecho de visitas que libremente acuerden ambos progenitores y, en su defecto, el siguiente:

b.1) Fines de semana alternos, desde las 16:30 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo; las semanas que le corresponda al padre estar con sus hijos el fin de semana, dos tardes inter-semanales, martes y jueves, desde la 16:30 hasta las 20:00 horas; las semanas que no le corresponda al padre estar con sus hijos el fin de semana, tres tardes inter-semanales, martes, miércoles y jueves, desde las 16:30 hasta las 20:00 horas. Los puentes y días festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana se unirán a éste y corresponderán al progenitor que ese fin de semana tenga a los niños. Las entregas y recogidas de los menores se realizarán siempre en el domicilio materno o, en su caso, en el colegio, pudiendo efectuarse tanto por los progenitores como por personas por ellos autorizadas.

b.2) La mitad de las vacaciones de Verano, Semana Santa y Navidad, correspondiendo la primera mitad de la madre los años pares y al padre los impares; en particular, las vacaciones de verano se dividirán en quincenas, alternándose en las mismas ambos progenitores, correspondiendo al padre los años pares desde las 16:30 horas del último día de colegio hasta el día 30 de junio, del 15 de julio hasta el 31 de julio, y del 15 de agosto hasta el 31 de agosto, y a la madre desde el 30 de junio hasta el 15 de julio, del 31 de julio hasta el 15 de agosto, y desde el 31 de agosto hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del curso escolar, y los años impares, a la inversa. Finalmente, los intercambios en todos los periodos vacacionales (que en Semana Santa tendrán luegar el miércoles santo, en Navidad el 30 de diciembre, y en verano en cada una de las fechas indicadas) se producirán siempre a las 20:00 horas en el domicilio materno, si bien cuando corresponda al padre la primera etapa del periodo vacacional, les recogerá a las 16:30 horas, en el colegio o en el domicilio materno.

c)) Se acuerda que el padre ingresará a la madre en concepto de alimentos a favor de Urbano y Carlos Antonio la cantidad de 294,17 euros por cada hijo, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. Desde la fecha en que se dictó el Auto de medidas provisionales, esta cantidad será actualizada anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, siendo por mitad los gastos extraordinarios consistentes en médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social ni mutua, así como las actividades extraescolares que ambos progenitores escojan de mutua acuerdo y los gastos de excursiones escolares y colonias.

  1. Se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre como progenitor custodio, mientras tenga a los menores bajo su guarda y custodia. Los créditos familiares y las obligaciones por razón de la vivienda familiar, incluyendo las contraídas por razón de su adquisición o mejor, y los seguros vinculados a esa finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo. Finalmente, los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y tasas de devengo anual, serán sufragados por la madre, en tanto beneficiaria del derecho de uso.

No se hacer especial condena en costas".

Interesada, por las partes, su aclaración, en fecha 29 de junio de 2012, se dictó Auto con la siguiente parte dispositiva:

"Aclarar la Sentencia dictada en las presentes actuaciones con fecha 13 de junio de 2012 , en el sentido de introducir en el Fallo de la misma un punto b.3), del contenido siguiente: " b.3) En cuanto al régimen de comunicaciones, durante los periodos vacacionales, el progenitor que no tenga consigo a sus hijos podrá comunicarse con ellos mediante una llamada telefónica los martes, jueves, viernes y domingos entre las 18:00 horas y las 20:00 horas, así como también el día de Fin de Año, el día del cumpleaños de los menores, y el día del cumpleaños el propio progenitor. Este régimen de comunicaciones se fija sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen los padres, exhortándoles especialmente a que permitan, como se ha dicho, una comunicación padres-hijos fluida y periódica, atendiendo siempre al interés de los menores".

Asimismo, se aclara que los gastos de excursiones y colonias se excluyen de la pensión de alimentos por considerarse gastos necesarios, pero imprevisibles y no periódicos. Considerándose que la Sentencia es suficientemente clara en los demás extremos."

SEGUNDO

Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 26 de marzo de 2014 , con la siguiente parte dispositiva:

"Que desestimando el recurso de apelación intepuesto por la representación procesal Don. Santiago contra la sentencia dictada en fecha trece de junio de dos mil doce por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Martorell , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en costas de esta alzada procedimental al recurrente".

TERCERO

Contra esta Sentencia, la representación procesal del Sr. Santiago interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 16 de junio de 2016, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.

CUARTO

Por providencia de fecha 287 de julio se tuvo por formulada oposición al recurso de casación. De conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 26 de septiembre de 2016.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO EXTRAORDINARIO DE INFRACCIÓN PROCESAL .

PRIMERO

El primer y único motivo del recurso extraordinario de infracción procesal se basa en el art. 218 LEC en relación con el art. 469. 1. 2 LEC , por falta de motivación de la sentencia.

La sentencia recurrida -confirmando la de instancia- establece una guarda y custodia a favor de la madre (Sra. Eulalia ) de los menores de edad Carlos Antonio y Urbano , ambos nacidos el NUM000 de 2.007. Fundamenta su decisión, en síntesis, en que (a) la madre ha sido la principal cuidadora de dichos menores mellizos y prematuros, desde que nacieron ya que requerían una atención especial, trabajando a jornada reducida; (b) Si bien en los últimos tiempos el padre se ha implicado en mayor grado en el cuidado de los hijos, la vinculación con la madre es muy fuerte y es su cuidadora principal; (c) Ha sido la madre quien ha llevado a los menores al médico y al pediatra y quien organiza de modo satisfactorio la vida diaria de los menores y (d) La dificultad de comunicación entre los progenitores, su falta de respeto recíproco y tensa relación son cuestiones nucleares para rechazar la guarda y custodia compartida.

A tenor de lo señalado, no se aprecia falta de motivación al decidir la guarda y custodia monoparental. En todo caso se podría apreciar una motivación insatisfactoria para el recurrente que...

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