ATS, 18 de Octubre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 41 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2014 , en el procedimiento nº 1065/2013 seguido a instancia de Dª Raimunda contra AVANT TARJETA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A.U. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 5 de julio de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 11 de mayo de 2015, se formalizó por la letrada Dª Raimunda en su propio nombre y representación, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 26 de mayo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por descomposición artificial de la controversia y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5-2-2015 (R. 601/2014 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y confirma la sentencia de instancia, que declaró la improcedencia del despido llevado a cabo por AVANT TARJETA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, SAU.

Parte la Sala de los hechos probados siguientes: La actora prestaba sus servicios para la demandada, habiendo sido contratada como "asistente legal" y cambiándole después la categoría por la de "técnico área legal". Venía desempeñando funciones de abogada tanto mediante la asistencia legal administrativa como asistiendo a juicios, etc., abonándole la empresa las cuotas de colegiación. Fue designada vicesecretaria del Consejo de Administración de la sociedad. Consta en la fundamentación de instancia, con valor de hecho probado, que existía una discrepancia entre las partes por considerar la trabajadora que la cobertura contractual y la retribución no se correspondía con los trabajos que realizaba, manifestando su decisión de dejar de hacerlos y que como consecuencia de dicha discrepancia se toma por la empresa la decisión de despedirla. La trabajadora, en la reunión mantenida el día 18-7-2013, con su jefe, solicitó un incremento de sueldo, pero no consta cual fuera el contenido íntegro de esa reunión, tras de la cual, como igualmente reconoce la empresa, se toma la decisión de despedirla.

Después de referir doctrina relativa a la garantía de indemnidad, concluye el Tribunal Superior que la misma no resulta de aplicación al caso, toda vez que no se trata de una trabajadora que haya planteado a la empresa una reclamación previa a la vía judicial, sino que lo que plantea es una reivindicación de una categoría y un salario superiores, con los que no está de acuerdo la empresa, surgiendo discrepancias que se ponen de manifiesto en la discusión que mantienen la actora y su jefe superior, llegando aquella incluso a manifestar la posibilidad de no realizar el trabajo en la forma que tenía encomendada. De manera que se crea una situación de conflicto interno que la empresa no estaba dispuesta a asumir, perdiendo la confianza en la trabajadora y procediendo a su despido, no para impedir su acceso a la tutela judicial efectiva, sino por discrepancias en el seno de la propia relación laboral que dificultaban la misma.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la trabajadora con el objeto de que se declare la nulidad de su despido y consta de dos motivos.

El escrito de recurso se ha estructurado en torno a cuatro "puntos de contradicción", alegando la parte una sentencia de contraste para cada uno (siendo coincidentes la del segundo y tercero). La parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en SSTS, entre otras muchas, de 09/02/2009 y 05/05/2009 ( R. 4115/2007 y 761/2008 ), 08/07/2010 (R. 3137/2009 ), 03/04/2012 (R. 956/2011 ) y 02/10/2012 (R. 3280/2011 ).

De este modo, la Sala apreció que respecto de los puntos primero a tercero se había producido una descomposición artificial de la controversia porque lo debatido es una cuestión única, concretamente, si ha existido o no lesión de la garantía de indemnidad, alegando la parte, como se decía tres sentencias (siendo la misma la de los puntos segundo y tercero), no pudiéndose determinar si había optado por una en concreto. Por providencia de 15-12-2015, con indicación de lo recién indicado, la actora fue requerida para que eligiera una única sentencia de contradicción para los puntos primero a tercero. Por escrito de 15-2-2016, la parte da respuesta a la providencia, insistiendo en el mantenimiento de los puntos de su escrito, si bien, caso de tener que optar por una única sentencia, lo hace por la del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 27-3-2012 (R. 513/2011 ), que es la que la Sala tiene por seleccionada a los efectos indicados.

El primer motivo tiene por objeto determinar que la garantía de indemnidad debe abarcar las actuaciones extrajudiciales llevadas a cabo por el trabajador en el seno de la empresa.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 27-3-2012 (R. 513/2011 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, Mutua Balear, y confirma la sentencia de instancia, que declaró nulo del despido de la trabajadora por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En tal caso la demandante ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Mutua Balear, con categoría profesional de Grupo II, en el departamento de admisiones de la Clínica Balear, en turnos rotatorios semanales. Ante la indicación de la empresa, el 12-6-2009, de la necesidad de sustituir a otra trabajadora que prestaba servicios en turno de noche durante el periodo de vacaciones de esta, además de continuar haciendo sus turnos ordinarios, la demandante y sus dos compañeras se repartieron de mutuo acuerdo los turnos que iban a realizar en la sustitución. Posteriormente, el 23-6-2009, la trabajadora presentó un escrito en el departamento de recursos humanos en el cual, invocando el art. 34 ET , solicitaba que a la mayor brevedad se distribuyeran los turnos de trabajo de forma que tuviera tiempo indispensable para compaginar su vida laboral con la familiar; la demandante trasladó también su solicitud al Comité de empresa, el cual dirigió un escrito al departamento de recursos humanos mostrando su disconformidad con los turnos realizados por la demandante por no mediar entre la finalización de una jornada y el comienzo de la siguientes un mínimo de 12 horas. La empresa demandada procedió al despido disciplinario de la trabajadora demandante con efectos de 24-7-2009.

La Sala, respecto de la alegación de la empresa, que considera no existe vulneración del principio de indemnidad por cuanto la trabajadora no había anunciado reclamación judicial alguna y que no puede bastar la manifestación de disconformidad para gozar de un plus de protección, tras referir doctrina del Tribunal Constitucional y de Tribunales Superiores de Justicia, entiende que la garantía de indemnidad cubre todas las acciones tendentes a evitar el proceso, esto es, no únicamente los actos procesales o preprocesales. Y señala, en concreto, que el objetivo de evitar un proceso permite extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En la sentencia aportada para comparación la trabajadora invoca en escritos enviados a la dirección de la empresa y a la representación legal de los trabajadores el incumplimiento en su horario de trabajo del precepto del artículo 34.3 ET sobre el descanso entre jornadas; tal mención de un precepto legal real o supuestamente infringido podría entenderse ciertamente, y así lo ha entendido la sentencia de contraste, como una reclamación previa o preparatoria del ejercicio de una acción judicial; y dichos extremos no constan en absoluto en la sentencia recurrida. En este sentido, como indicara esta Sala IV en su sentencia de 19-4-2013 (R. 2255/2012 ), desestimatoria por falta de contradicción, en la que se alegaba la misma sentencia de contraste, una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados.

CUARTO.- El segundo motivo tiene por objeto determinar sobre las reglas de distribución de la carga de la prueba.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional de 20-10-2008, nº 125/2008 (R. 2899/2006 ). En este caso el Tribunal parte de la existencia de indicios de vulneración de la garantía de la indemnidad, estimando que la empresa no ha conseguido destruir la apariencia lesiva creada por estos indicios. En concreto, se aportan como indicios: la interposición de una demanda sobre modificación de condiciones el 29 de octubre; hubo una reunión entre los días 9 y 15 de diciembre con el jefe de operaciones referida al problema que había dado lugar a la presentación de la demanda; en esta reunión el representante de la empresa se ofreció a intentar solucionar el problema y pidió a la trabajadora que esperara hasta enero o febrero; esta le comunicó que desistiría de la demanda, lo que se produjo el día 16 de diciembre, siéndole notificado a la empresa el 30 de diciembre; el despido se comunica el 22 de diciembre, decisión que había sido adoptada dos días antes, alegando una falta de rendimiento respecto de la que, se decía, había sido advertida la trabajadora desde meses antes, reconociéndose no obstante por la propia empresa en la misma fecha la improcedencia del despido; la trabajadora estuvo en situación de baja por incapacidad temporal entre los días 15 de octubre y 9 de diciembre.

El Tribunal estima que estos indicios revelan la posibilidad de una conducta dirigida a sancionar la acción judicial ejercida por la trabajadora frente a la empresa y que los mismos no han quedado contrarrestados por la demandada. En efecto, esta no ha acreditado la concurrencia de la causa legal expresada en la carta de despido, ni que los hechos invocados en la misma fueran los determinantes de la adopción por la empresa de la decisión extintiva; se imputó a la trabajadora una genérica actitud negativa consistente en una disminución de rendimiento "durante los últimos meses", y resulta que pocos días después de recibir la carta de modificación sustancial la trabajadora causó baja por incapacidad temporal, de la que no se reincorporó hasta un par de meses después; no existe constancia alguna en los hechos probados ni sobre las supuestas comunicaciones dirigidas por la empresa a la trabajadora advirtiéndole de sus problemas de rendimiento ni sobre las quejas en tal sentido presentadas por los jefes de equipo. En este supuesto la sentencia concluye que la empresa no ha acreditado hechos que, permitan explicar, de forma objetiva, su decisión, eliminando toda sospecha de que la misma pudiera constituir una represalia consecuente al ejercicio por la trabajadora de su derecho a la tutela judicial efectiva.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En primer lugar, ninguna igualdad se aprecia en los hechos acreditados, así, en la sentencia de contraste la trabajadora demandante aporta como indicios de lesión de la garantía de indemnidad, en particular, la presentación de un demanda sobre modificación de condiciones de trabajo, mientras que ninguna reclamación judicial (ni extrajudicial) se produce en la sentencia recurrida. En segundo lugar, consecuentemente, tampoco los debates jurídicos ni las razones de decidir de las sentencias son coincidentes, pues en la sentencia de contraste se aborda la necesidad de inversión de la carga de la prueba cuando el trabajador aporta indicios de lesión de la garantía de indemnidad, mientras que dicho debate no consta en la sentencia recurrida, ya que la Sala no ha considerado que los hechos acreditados tuvieran siquiera encaje en la lesión de la garantía indicada. Todo ello determina que no sea extensible la doctrina contenida en la sentencia de comparación al supuesto contemplado en la sentencia recurrida.

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su elaborado escrito de alegaciones de 13 de julio de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 26 de mayo de 2016, oponiéndose a la apreciada descomposición artificial de la controversia, insistiendo en la existencia de contradicción respecto de los dos motivos de recurso, de acuerdo con su criterio, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.

Se alega también violación del art. 24 CE , impugnando ahora la inadmisión de hechos probados efectuada por la sentencia de suplicación, y pretendiendo su inclusión, en esencia, por ser hechos no controvertidos.

Al respecto debe indicarse, en primer lugar, que esta Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )]. La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

Y, en segundo lugar, en todo caso, no puede apreciarse lesión del art. 24 CE , por cuanto que el conocimiento sobre el fondo del asunto por los órganos jurisdiccionales exige como condicionante el cumplimiento de los presupuestos procesales establecidos en la ley, entre los que adquiere singular relevancia en este especial recurso de casación, el de la concurrencia del requisito de la contradicción entre sentencias a que se refiere el art. 219 de la LRJS .

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.