ATS, 6 de Octubre de 2016
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:9705A |
| Número de Recurso | 3783/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Córdoba se dictó sentencia en fecha 2 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 431/13 seguido a instancia de D. Juan Ramón contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 15 de octubre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de junio de 2015 se formalizó por la Letrada Dª Luisa María Gil Cerezo en nombre y representación de D. Juan Ramón , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de abril de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida confirma la de instancia que desestimó la demanda. Consta probado que el actor, nacido en 1951, solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación, que le fue denegada por resolución de 14 de diciembre de 2012, por no poderse reconocer la prestación de jubilación anticipada en el RETA, al que le correspondía resolver en razón del mayor periodo de cotización reunido, sin poderse computar al efecto el periodo cotizado por el INEM durante la percepción del subsidio por desempleo para mayores de 52 años. La cuestión surge del hecho de que el trabajador reúna en el Régimen General cotizaciones de 2.459 días, y de 5.478 días en el RETA, acreditando en el periodo comprendido entre los años 2004 y 2012, cotizaciones efectuadas por la Entidad Gestora durante 3.210 días, correspondientes a la percepción del subsidio por desempleo para mayores de 52 años. Y en concreto, el debate surge de la posibilidad de incorporar al Régimen General el periodo de cotización correspondiente al subsidio por desempleo a fin de configurar el mismo como el más importante cuantitativamente, en orden a la aplicación de las normas sobre cómputo recíproco de prestaciones. Por lo que ahora interesa, conviene tener presente que la propia Sala reconoce que la posibilidad que plantea el demandante ha sido efectivamente establecida por diversos pronunciamientos jurisdiccionales, entre ellos en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de diciembre de 2013 , que es la que ahora se aporta de referencia. Pero entiende la Sala que dicha aplicación «vendría a contravenir en el supuesto de autos la prohibición impuesta por la expresada Disposición Adicional 28ª, en cuanto que su cómputo sería preciso para alcanzar el periodo de cotización de 30 años que establece a efectos de causar la jubilación anticipada, el artículo 161 bis del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social ». No en vano, el trabajador tenía 61 años cumplidos al tiempo de formular su solicitud, pero no reunía sino un periodo de 7.934 días de cotización, efectuando un cómputo conjunto de las cotizaciones reunidas en los Regímenes General y Especial de Trabajadores Autónomos, alejado por tanto de los 10.950 días que exige el precepto aplicable. Es por ello que considera la Sala que no puede aceptarse la interpretación extensiva de una Disposición Adicional cuya aplicación resulta claramente incardinable en los criterios reguladores restrictivos de las condiciones de acceso que se imponen a la jubilación anticipada.
Contra esta sentencia interpone recurso de casación unificadora el actor, insistiendo en su pretensión de incorporar al Régimen General el periodo de cotización correspondiente al subsidio por desempleo a fin de configurar el mismo como el más importante cuantitativamente. Se aporta de referencia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17/12/2013 (R. 2700/13 ), que accede al cómputo pretendido pero conforme a un relato fáctico con particularidades respecto del de autos -que determina que en realidad la pretensión varíe--. En efecto, en este caso la trabajadora presenta un total de 5845 días cotizados computables en el RETA y de 5138 días cotizados computables en el RGSS, habiendo sido perceptora del subsidio para mayores de 52 años desde 22/04/09 cotizando en tal situación 1090 días (que constan como cotizados en el RGSS), pues antes de iniciarse el subsidio se hallaba en el RGSS. La trabajadora solicita la pensión de jubilación el 24/04/2012 y el INSS dicta resolución el 27/04/12 en la que manifiesta que a fecha del hecho causante (15/04/12), el RETA es el régimen en que ha de causar la pensión, por ser el que más días tiene cotizados y en el mismo no se prevé la jubilación anticipada con menos de 65 años ( DA 8ª LGSS y art.161 bis 2 LGSS ). La sentencia de referencia confirma el criterio de instancia, que entendió que la trabajadora tiene derecho a la jubilación anticipada porque la DA 28ª LGSS impide el cómputo de cotizaciones realizadas durante la percepción del subsidio para mayores de 52 años a efectos de la carencia mínima para el acceso a la jubilación exigida en el art.161.1b) LGSS (15 años, de los cuales al menos 2 deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho); pero no a efectos de determinar a qué Régimen de la Seguridad social ha cotizado más la trabajadora, a fin de determinar el aplicable a la pensión.
Así las cosas, en el caso de referencia es un hecho pacífico que en el régimen general la interesada acredita 5138 días a los que hay que añadir los 1090 cotizados en período de percepción del subsidio de mayores de 52 años para determinar el régimen aplicable, no para, como sucede en el caso que nos ocupa, cubrir el periodo de carencia. Y ello explica el razonamiento de referencia de que «Si bien la DA 28ª excluye el cómputo de esos 1090 días a efectos de la carencia para el acceso a la prestación, no los excluye para determinar el régimen que resulta aplicable, que es aquél en que tenga mayor número de cotizaciones, habiéndose de computar a tales efectos, como dispone pfo 2 del artículo único del RD-ley 5/98, la totalidad de las que acredite el interesado, expresión ésta que no excluye las realizadas en período de percepción del subsidio de mayores de 52 años, por lo que acreditando 6228 en el RGSS y sólo 6069 en el RETA, el régimen aplicable es el RGSS donde sí se reconoce el derecho a la jubilación anticipada para cuya carencia, conforme al art 4.1 del RD 691/91 pueden ser totalizados a solicitud del interesado, siempre que no se superpongan, para la adquisición del derecho a pensión».
De este modo, mientras en el caso de referencia se permite la consideración de las cotizaciones durante desempleo para determinar el régimen de aplicación a la pensión de jubilación anticipada porque se ha cubierto el periodo mínimo de carencia excluyendo dicho intervalo de cotización, en el caso de autos la carencia no se cubre si no se toman en consideración dichas cotizaciones, y esto es lo que la Sala considera contrario a la legalidad, en la misma línea que lo hace la resolución de referencia, que expresamente sostiene que «... la DA 28ª excluye el cómputo de esos 1090 días a efectos de la carencia para el acceso a la prestación».
Nótese que la sentencia de referencia fue recurrida en casación unificadora, habiéndose inadmitido el recurso del INSS por sentencia de 13/05/2015, R. 838/2014 . Si bien en ella se dan razones diversas a las proporcionadas por la recurrida, que quizá convenga tomar en consideración. Así se dice lo que sigue: «La cuestión ha de resolverse partiendo de que si a priori existe período de carencia en virtud del mencionado cómputo recíproco, ya no resulta de aplicación la referida Disposición adicional 28ª de la LGSS y sobre esta base, no es posible excluir los días de cotizaciones del tiempo de subsidio de desempleo para mayores de 52 para la determinación del período de cotizaciones totales al RGSS, de donde resulta que no ha de tenerse en cuenta la más reducida cifra de 5138 días sino la de 6228 en el RGSS, superior, por tanto, a la de 6069 del RETA.
A partir de ahí, pues, el Régimen a tener en cuenta es el General y no el de Trabajadores Autónomos, toda vez que se recoge también el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida y con referencia a la de instancia que "el último período cotizado es de 30/07/11 a 15/04/12 y consta en el RGSS".
Y puesto que en dicho Régimen es donde está prevista la jubilación anticipada ex art 161 bis de la LGSS , el recurso no puede prosperar, siquiera sea por razones distintas de las que esgrime la sentencia recurrida para desestimar la suplicación del INSS, porque no se trata de que sea aplicable al caso el RDL 5/1998 de 29 de mayo, por el que se dictan reglas para el reconocimiento de la jubilación anticipada del sistema de la Seguridad Social en determinados casos especiales (posterior Ley 47/1998, de 23 de diciembre), que erróneamente aquélla hace prevalecer en este caso sobre la Disposición Adicional 28ª de la LGSS , toda vez que no se cumple el requisito del nº 2 a) del art único de aquél de que la actora tuviese la condición de mutualista el 1 de enero de 1967 o en cualquier fecha con anterioridad, lo que la sentencia de instancia negaba ya en el segundo de sus hechos probados cuando dice que el INSS dictó resolución en su día denegando la prestación porque "no presenta cotizaciones en ninguna mutualidad de trabajadores por cuenta ajena anteriores al 1 de enero de 1967, hecho que no es discutido", sin que tal manifestación se haya visto alterada en suplicación. A pesar de ello y puesto que como se ha dicho, el Régimen aplicable al caso es el General totalizando los períodos cotizados al mismo y al RETA, la solución es la precitada, confirmatoria del fallo de la resolución combatida».
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Luisa María Gil Cerezo, en nombre y representación de D. Juan Ramón contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 15 de octubre de 2014, en el recurso de suplicación número 3400/13 , interpuesto por D. Juan Ramón , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Córdoba de fecha 2 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 431/13 seguido a instancia de D. Juan Ramón contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
