ATS 1445/2016, 6 de Octubre de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:9739A |
| Número de Recurso | 1171/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1445/2016 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección sexta), se ha dictado sentencia de fecha 3 de mayo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 230/2016 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 5606/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 14 de Madrid, cuyo fallo dispone que:
"Debemos condenar y condenamos a Inocencio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, subtipo atenuado, ya definido ( artículo 368 párrafo segundo CP ), a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 45 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Así como al pago de las costas ocasionadas."
Contra la referida sentencia, Inocencio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. David García Riquelme formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:
i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
ii) Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
iii) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
Como consideración previa, anunciamos que alteraremos el orden de los motivos formulados por el recurrente, por razones de sistemática casacional, ya que la estimación o desestimación de un determinado motivo puede hacer innecesario el análisis de todos o algunos de los demás.
Por consiguiente, en primer término, examinaremos el motivo por violación de derechos fundamentales (motivo primero del recurso), a continuación, el formalizado por error facti (motivo tercero del recurso) y por último el atinente a infracción de Ley sustantiva (motivo segundo).
La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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El recurrente sostiene que la sentencia de instancia infringe su derecho a la presunción de inocencia "por ausencia total de prueba de cargo de contenido incriminatorio al haberse basado la condena en los testimonios, sin ningún otro elemento de prueba, de los agentes actuantes".
El recurrente afirma que la sustancia intervenida no se encontraba destinada a ser vendida a terceros sino al consumo propio, ya que él mismo es consumidor habitual y la cantidad intervenida era compatible con el autoconsumo.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).
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Los hechos probados por los que fue condenado el recurrente y contenidos en sentencia, en síntesis, señalan que el día 30 de agosto de 2014, sobre las 1:00 horas, el recurrente se encontraba en la calle San Bernardo de Madrid "ofreciendo a los transeúntes cocaína" lo que fue observado por dos agentes actuantes del Cuerpo Nacional de Policía que iban de paisano y a quienes el recurrente, al pasar a su altura, les dijo que "si querían coca". Por este motivo los agentes referidos le incautaron la bolsita que el recurrente les ofreció y "en el cacheo de seguridad le encontraron en el interior del pantalón otras dos bolsitas y dinero fraccionado, 65 euros. Cada una de las tres bolsitas contenía (respectivamente) 0,237 gramos, al 48% de pureza; 0,059 gramos, al 49,4% y 0,055 gramos, al 49,7% de cocaína, en total 0,169 gramos, de cocaína pura; sustancia valorada en la venta por dosis en 48,32 euros".
No tiene razón el recurrente en su denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia por cuanto el Tribunal de Instancia, después de valorar la totalidad de la prueba vertida en el acto del juicio oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , es decir, con sujeción a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, concluyó que el recurrente se encontraba en posesión de la droga intervenida (cocaína), que la ofreció y, por tanto, que la misma estaba destinada al consumo de terceras personas, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, por tanto, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.
En concreto, el Tribunal a quo consideró como pruebas de cargo bastantes para dictar el fallo condenatorio las declaraciones de los agentes intervinientes en el acto del juicio oral y el dictamen pericial de análisis de la sustancia intervenida.
En relación con las declaraciones en el juicio oral de los agentes intervinientes del Cuerpo Nacional de Policía, el Tribunal de Instancia destacó que el agente NUM000 manifestó que él y su compañero se encontraban en el lugar de los hechos, de paisano, cuando observaron que el recurrente ofrecía algo a las personas que pasaban a su altura y "les enseñaba lo que llevaba en la mano".
Declaró que, al acercarse al recurrente "les ofreció cocaína" por lo que procedieron a su identificación y le realizaron un cacheo de seguridad en el que intervinieron un monedero marrón con más cocaína y dinero fraccionado. Finalmente, el Tribunal de Instancia destacó en sentencia que el testigo, en el acto del juicio, describió "exactamente" la conducta del denunciado.
Asimismo, la Sala de Instancia también destacó la declaración del agente actuante número NUM001 quien relató que, junto a su compañero, vieron al recurrente (a unos 5 ó 10 metros de distancia) ofrecer un envoltorio a diversas personas y que, al llegar a su altura, les ofreció cocaína, por lo que le practicaron un cacheo de seguridad y le encontraron una bolsita, con más envoltorios.
Finalmente, el Tribunal de Instancia también consideró como prueba de cargo el informe pericial de la sustancia intervenida (folios 256 a 259 de las actuaciones) por el que se acreditó que aquella era cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud) y que estaba distribuida en tres muestras de 0,237 gramos y una pureza del al 48%; 0,059 gramos y una pureza del 49,4%; y 0,055 gramos y una pureza del 49,7%. Es decir, 0,169 gramos de cocaína pura.
De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de Instancia llegó al convencimiento, en sentencia, de que el recurrente se encontraba en posesión de la droga y que la misma estaba destinada a ser distribuida a terceros en virtud de las declaraciones de los agentes intervinientes (a quienes el recurrente ofreció la droga de forma directa), de la realidad de la ocupación de la sustancia analizada, de su forma de distribución (5 bolsitas) y de la composición y nocividad de la misma. Asimismo, el referido convencimiento ha sido recogido en un relato coherente de los hechos sin que pueda ser calificado de ilógico o arbitrario por lo que, en definitiva, no es censurable en esta Instancia.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
La parte recurrente alega, como tercer motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
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El recurrente afirma que la declaración de hechos probados revela que le fueron intervenidas tres bolsitas de droga y, sin embargo, "a la vista del atestado y de las declaraciones de los agentes actuantes, deberían ser cuatro, la bolsita que les ofrece y las tres que tenía guardado".
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Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).
Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).
En relación con el atestado policial y el acta del juicio oral videograbada hemos dicho que quedan fuera del documento a efectos casacionales las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y el acta del Plenario. Tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que está en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional (STS 160/2015 de 10 de marzo con mención de otras y entre otras muchas).
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El recurrente denuncia el error en la valoración de la prueba basado en documentos y considera como tales las declaraciones vertidas por los agentes intervinientes en el acto del juicio oral, documentadas en el acta videograbada, y el atestado policial.
No tiene razón el recurrente por cuanto, hemos dicho de forma reiterada, que no tienen la consideración de documentos a efectos casacionales ni el atestado, ni las declaraciones plenarias de los agentes intervinientes, documentadas en acta del juicio oral, pues no son sino constataciones escritas o grabadas de pruebas personales sometidas, como las demás pruebas vertidas en el plenario, a la libre valoración del Tribunal, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim .
En definitiva, no es dable el reproche formulado por el recurrente por cuanto las declaraciones plenarias de los agentes intervinientes, documentadas en acta del juicio oral, y el atestado no son documentos a efectos casacionales pues no cumplen ninguno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para adquirir tal aptitud, en la medida en que son constataciones escritas de pruebas personales; carecen de literosuficiencia; no tienen aptitud para contradecir el resto de la prueba vertida en el acto del juicio oral sino que, al contrario, sustentan la versión incriminatoria acogida por el Tribunal de Instancia; y, por último y en su consecuencia, carecen de aptitud para modificar el fallo condenatorio.
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la LEcrim .
La parte recurrente denuncia, en segundo lugar, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 párrafo 2º del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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No obstante el cauce casacional invocado, el recurrente reitera su denuncia de que el Tribunal de instancia erró en la valoración dada a la prueba vertida en el acto del plenario y afirma que en su conducta faltó el elemento subjetivo del tipo ya que "es consumidor habitual, la cantidad intervenida es compatible con el autoconsumo y en consecuencia insuficiente para el tráfico, y los envoltorios encontrados fueron tres sino cuatro", por lo que nunca existió un ofrecimiento de droga.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).
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El recurrente, no obstante el cauce casacional elegido ( error iuris ), reproduce su denuncia de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por lo que, tampoco en este caso es dable el reproche del recurrente ya que, según hemos dicho al dar respuesta al motivo precedente, el Tribunal de Instancia, a virtud de la prueba practicada en el plenario y valorada de forma lógica, racional y con sujeción a las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim , justificó de forma coherente y lógica que el recurrente poseía la droga intervenida que causa grave daño a la salud, cocaína, con la finalidad de distribuirla a terceros y que llegó a ofrecerla, en el caso concreto a los agentes actuantes y, también justificó de forma racional su debida subsunción en el tipo del artículo 368 párrafo 2º del Código Penal (menor entidad), sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, por ende, sin que pueda ser objeto de censura casacional.
En segundo término, tampoco es dable el reproche formulado por cuanto el recurrente no ajusta su denuncia al factum de la sentencia pese a que la vía casacional articulada exige, como presupuesto de prosperabilidad, el pleno respeto a la narración de hechos probados contenida en la misma. En efecto, los hechos probados de la sentencia describen de forma concreta los concretos actos de favorecimiento realizados por el recurrente ya que señalan que el mismo "se encontraba (...) ofreciendo los transeúntes cocaína (...) y al pasar a su altura (los agentes actuantes) les dijo si querían coca, por lo que los agentes que iban de paisano se identificaron, incautándole la bolsita que le ofrecía y en el cacheo de seguridad le encontraron en el interior del pantalón otras dos bolsitas y dinero fraccionado, 65 euros. Cada una de las tres bolsitas contenía (respectivamente) 0,237 g, al 48% de pureza; 0,059 g, al 49,4% y 0, cero 55 g, al 49,7% de cocaína; en total 0,169 g, de cocaína pura; sustancia valorada en la venta por dosis en 48,32 euros".
En resumen, no es atendible el reproche formulado puesto que, de un lado, de la prueba practicada en el acto del plenario, el Tribunal de Instancia, en el ejercicio de la función jurisdiccional, estimó acredita la posesión de la referida sustancia y que su destino era el de ser distribuido a terceros; y, de otro lado, por cuanto el recurrente no ajustó su denuncia a los hechos probados de la sentencia pese al cauce casacional utilizado.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
