ATS, 26 de Octubre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:9752A |
| Número de Recurso | 850/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad Elvira y Calvo, S.L. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 6 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13.ª, en el rollo de apelación n.º 439/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 824/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Collado Villalba.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Silvia Hernández-Gil Gómez, en nombre y representación de la mercantil Elvira y Calvo, S.L., como parte recurrente, y el procurador D. Eduardo Codes Feijóo, en nombre y representación del Banco del Santander, S.A., como parte recurrida.
En cumplimiento del artículo 483.3 LEC se acordó poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso.
La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que solicita la admisión del recurso, con fundamento en las razones que expone.
La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito en el que solicita que el recurso no sea admitido, con fundamento en las razones que expone.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
La entidad recurrente, demandante en la instancia, ha formulado recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional y ha invocado los tres aspectos previstos en el art. 477.3 LEC (página 84 del escrito de interposición); al inicio del escrito de interposición (página 3) se indican los cinco motivos a través de los que, después se desarrolla la fundamentación del recurso, en los que denuncia, respectivamente, la vulneración de los siguientes preceptos: artículos relativos al consentimiento y a su prestación y 24 y 51 CE; artículo 217 LEC ; artículos 80 y siguientes de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios ; artículos 2.2 , 78 , 79 y 80 b) de la Ley del Mercado de Valores y otras infracciones de normas relativas a la actuación de entidades financieras (que se enuncian en el cuerpo del escrito, páginas 31 y siguientes, en los apartados sexto A a sexto G); y los artículos citados en la fundamentación jurídica de la demanda y jurisprudencia sobre los particulares.
En la fundamentación de estas infracciones se citan numerosas sentencias de esta Sala, de diversas Audiencias Provinciales y de algún juzgado de primera instancia, con transcripción de amplios pasajes de su contenido.
En el recurso concurren las siguientes causas de inadmisión:
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La causa prevista en el artículo 483.2.2º LEC , en relación con el artículo 481.1 y 3 LEC , ya que la fundamentación del recurso carece de una razonable claridad expositiva. En el recurso no se expresa con claridad qué modalidad del interés casacional se invoca en los respectivos motivos o respecto a las diversas infracciones alegadas, ni la doctrina que se solicita a esta Sala que se fije o que se declare infringida; es una amalgama de alegaciones con mezcla de cuestiones sustantivas y procesales acompañadas de transcripciones de las sentencias que se citan.
El escrito de casación no puede fundamentarse no puede dirigirse contra "la práctica totalidad de sus fundamentos fácticos y jurídicos", ya que, de un lado, la base fáctica de la sentencia recurrida no puede ser revisada en el recurso de casación y por otra parte la cuestión o cuestiones jurídicas sustantivas deben ser planteadas con precisión, dado que -además- la sentencia recurrida ha sido parcialmente favorable a los intereses de la recurrente, lo que exige precisar exactamente la pretensión impugnativa.
Estos argumentos se recogen en la doctrina de esta Sala como causa suficiente de inadmisión del recurso de casación, entre otras, en la sentencia del Pleno de 10 de septiembre de 2014 (RC 1443/2012 ) en la que se dispone que «este recurso [la casación] exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1); y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida. El recurso de casación no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos...».
Muestra clara de lo dicho es el motivo primero en el que la parte recurrente se refiere a la falta de firma de los contratos, a la defensa de consumidores y usuarios que la Constitución encomienda a los poderes públicos, a diversas sentencias de Audiencias Provinciales relativas al error vicio que transcribe en parte, a la forma de comercialización masiva por los bancos de estos productos, a la inversión de la carga de la prueba, a la infracción de normas generales sobre obligaciones y contratos y al error; en el motivo segundo.
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Además, el motivo segundo -en el que se denuncia la infracción del art. 217 LEC - y la invocación en el encabezamiento del motivo primero del art. 24 CE , incurren en la causa de inadmisión del art. 483.2.2.º LEC , en relación con el art. 477.1 LEC , ya que son infracciones ajenas al ámbito del recurso de casación.
Las cuestiones procesales deben examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, quedando el recurso casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados ( STS de 10 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003 , 18 de marzo de 2010, RC n.º 1816/2008 ).
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Concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º LEC , en relación con el art. 477.1 LEC , ya que el recurso discurre al margen de la ratio decidendi y de la base fáctica de la sentencia recurrida. El recurso es una mera exposición de los diversos aspectos que presentan esta clase de procesos, en relación - especialmente- con la normativa protectora de consumidores y usuarios y de clientes minoristas, que se desarrolla al margen de los razonamientos de la sentencia recurrida que, por tanto, no son combatidos en el recurso.
La recurrente prescinde de las razones jurídicas -con un componente fáctico- por las que la Audiencia Provincial ha declarado que no puede ser tratada como un consumidor y que no hubo error.
La Audiencia Provincial no ha negado el carácter complejo del contrato, tampoco ha declarado que las contrataciones anteriores excluyan por sí mismas el error, no niega el posible desequilibrio de información ni las obligaciones legales del banco sobre la información que debe dar al cliente minorista, sino que considera incompatible el pago de tres importantes cantidades durante la vigencia de los dos primeros swaps con la existencia de error y con la firma con consentimiento viciado por error del tercer swap; y esto -siendo el razonamiento a combatir- ha sido eludido en el recurso.
A lo expuesto, debe añadirse que -y es razón especialmente determinante de la inadmisión del recurso- que la decisión de la Audiencia Provincial al negar el carácter de consumidor a la mercantil recurrente, se sitúa en la línea de la doctrina de esta Sala (STS de 18 de junio de 2012, rec. 46/2010 , en la que se examina el concepto de consumidor), al ser un hecho declarado por la sentencia recurrida -que ha de permanecer incólume en casación- el que la suscripción de las swaps se efectuó en el ámbito empresarial de la mercantil demandante.
Lo dicho se pone de manifiesto por el contenido de los motivos tercero y cuarto (denominado quinto) y en los apartados sexto (bajo la rúbrica "otras infracciones de normas relativas a la actuación de las entidades financieras").
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Por otra parte, la decisión de la Sala al no apreciar la existencia de error se sitúa en la línea marcada por la SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso n.º 879/2012 .
De acuerdo con esta doctrina, si en el proceso queda acreditado que el cliente supo el riesgo del producto no hay error esencial y excusable aunque el banco no haya cumplido cabalmente la obligación que el impone la norma sectorial del mercado de valores sobre la información a suministrar al cliente no experto.
En este caso, la sentencia recurrida ha considerado acreditado que el cliente conocía el riesgo del producto porque se hizo cargo de tres cuantiosas liquidaciones negativas (superaban cada una de ellas los 160.000 euros) sin promover la acción de nulidad por error, incluso contratando un nuevo swap con posterioridad a las mismas, razonamiento que como se ha dicho anteriormente no ha sido combatido.
Finalmente, no se acredita la existencia del interés casacional ni se expresa la infracción cometida en relación con el último tema planteado (páginas 77 y siguientes del escrito de interposición), en el que la parte recurrente parece plantear la existencia de un único contrato de swap novado con posterioridad lo que, en su concepto, implicaría la nulidad de las liquidaciones de cancelación de los dos swaps anteriores al suscrito en el año 2009).
Así pues, en los motivos cuarto y quinto concurre la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.2º LEC ).
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
La inadmisión del recurso de casación comporta las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC , debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ .
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La imposición a la mercantil recurrente de las costas del recurso.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Elvira y Calvo, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 6 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13.ª, en el rollo de apelación n.º 439/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 824/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Collado Villalba.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido para recurrir.
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Imponer a la recurrente las costas del recurso.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
