STS 771/2016, 18 de Octubre de 2016

El Juzgado Mixto nº 1 de Montilla, instruyó Procedimiento Abreviado nº 28/2012, contra Jose Francisco , por delitos de apropiación indebida o, alternativamente, de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, que en la causa nº 963/2015-M, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El acusado Jose Francisco , en el año 2006 era el administrador único de la entidad mercantil Promociones y Construcciones Jabo 2004 S.L., con domicilio social en la calle Príncipe de Asturias nº 4 de la localidad de Santaella.

En tal concepto, suscribió con Josefa , Juan Manuel , Marisa y Adrian , respectivos contratos privados de compraventa de bienes inmuebles, en concreto apartamentos y, en su caso, garaje, en la promoción denominada "Edificio Antonia del Moral" que la citada mercantil regida por el acusado estaba construyendo en la CALLE000 nº NUM000 de Santaella.

Así en concreto:

Josefa suscribió contrato privado de compraventa con la mercantil del acusado en fecha 1 de Marzo de 2005 adquiriendo en su virtud una vivienda por el precio de 54.663,09€.

Juan Manuel suscribió contrato privado de compraventa con la mercantil del acusado en fecha 1 de Marzo de 2005 adquiriendo en su virtud por una vivienda y cochera por precio de 63.848,26€.

Marisa suscribió contrato privado de compraventa con la mercantil del acusado en fecha 7 de Abril de 2005 adquiriendo en su virtud una vivienda (que sería primera vivienda o residencia habitual) por un precio de 67.410,00 €.

Adrian suscribió contrato privado de compraventa con la mercantil del acusado en fecha 27 de Julio de 2005 adquiriendo en su virtud una vivienda (que sería primera vivienda o residencia habitual) por un precio de 63.684,26 €.

En los mencionados contratos privados de compraventa se estipuló que el precio de la compraventa se abonaría en diversos pagos que tendrían lugar sucesivamente hasta el momento de la elevación a escritura pública y el resto mediante subrogación en la hipoteca que habría de constituir la promotora sobre cada una de las fincas, de forma que la subrogación debería documentarse en la escritura de compraventa que había de otorgarse según contrato a finales de 2006.

A lo largo del año 2006, los compradores entregaron a el acusado Jose Francisco las siguientes cantidades como resto del precio total del precio de la finca adquirida, y en las respectivas escrituras en las que se elevó a público el contrato privado de compraventa se comprometió el acusado a cancelar las hipotecas que gravaban cada una de las fincas, de forma que sería de parte del acusado como parte vendedora todos los gastos que de las mismas se deriven.

Así los compradores habían entregado a lo largo del año 2006, las siguientes cantidades con las que había de cancelar la hipoteca que el mismo constituyó sobre las fincas que vendía:

- Josefa entregó al acusado, mediante ingreso en efectivo en la cuenta corriente facilitada por el mismo, la cantidad de 28.870,59€

- Juan Manuel entregó al acusado la cantidad de 20.000,00 euros y 56.958,02€, mediante transferencia a la cuenta corriente que el mismo le facilitó.

- Marisa entregó al acusado la cantidad de 59.481,85€ mediante transferencia a la cuenta corriente que el mismo le facilitó.

- Adrian entregó al acusado la cantidad de 47.614,39 € en cheque nominativo.

El acusado, lejos de cancelar dichas hipotecas con el precio recibido por los compradores y que recibió con la finalidad expresada, incorporó a su patrimonio dichas cantidades, manteniendo el gravamen hipotecario sobre cada una de las fincas, si bien pagó mensualmente las cuotas de dichos préstamos hipotecarios durante varios años hasta que dejó de hacerlo.

A la fecha del juicio el estado de los préstamos hipotecarios que gravan las mencionadas fincas es el que a continuación se expone:

TITULAR DEL PRÉSTAMO PRINCIPAL CAPITAL PENDIENTE INTERESES ORDINARIOS INTERESES DE DEMORA TOTAL DEUDA PENDIENTE DE PAGO

Marisa 50.323,68 40.506,78 2.599,89 1.093,19 44.199,86

Josefa 40.807,71 32.847,72 2.108,27 886,82 35.842,81

Adrian 39.140,64 31.505,11 2.022,14 850,35 34.377,60

Juan Manuel 39.140,64 31.505,11 2.022,14 850,40 34.377,65

Dª. Josefa adquirió la mencionada vivienda para utilizarla como vivienda habitual, en la que reside actualmente.

D. Juan Manuel compró la vivienda porque en Santaella residía su familia y la destinaba a residir en ella los fines de semana cuando se desplazaba a dicha localidad para estar cera de la familia.

Dª. Marisa reside en Sevilla y compró la vivienda también para estar cerca de su familia cuando se desplaza a Santaella para estar junto a sus familiares.

D. Adrian compró dicho inmueble para utilizarlo como vivienda familiar junto con su esposa e hijos."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y CONDENAMOS a Jose Francisco como autor de un delito CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA ya calificado, concurriendo los subtipos agravados de tratarse de viviendas y de ser de especial gravedad, también referidos, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros, sufriendo, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas.

Asimismo, se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Dª. Josefa , en la cantidad de 35.842,81 euros; a D. Juan Manuel , en 34.377,65 euros; a D. Adrian en 34.377,60 euros, y a Dª. Marisa en 44.199,86 euros. Cantidades que importan el total de la deuda respectiva a fecha de esta sentencia, y que devengarán el interés del art. 576 LEC .

Se ratifica por este Tribunal el auto de insolvencia dictado por el juzgado instructor.

Anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares y Sentencias no firmes, y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo el art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el art. 252 en relación con el 250.1.1 º y 5º del CP e inaplicado indebidamente el art. 295 CP .

2. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción de los arts. 120.3 y 24.1 CE .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el art. 250.1.1º CP .

4. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del principio non bis in ídem ( art. 25.1 CE ) al haberse aplicado conjuntamente el delito continuado y la agravación del art. 250.1.5º CP .

5. - Sin indicar el art. de la LECrim. que autoriza el motivo, el recurrente se queja de que no haya aplicado "la atenuante analógica de estado de necesidad" (sin señalar los arts. del CP en que pueda encontrarse).

6. - Sin indicar el art. de la LECrim. que autoriza el motivo, se invoca del derecho a la presunción de inocencia y al debido proceso para denunciar falta de claridad y contradicción en la sentencia (vicios in iudicando que se encuentran en el art, 851.1º LECrim ).

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes personadas del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 5 de octubre de 2016.

1.- El recurrente denuncia, en primer lugar, lo que estima una vulneración de precepto legal. Estima que los hechos no pueden calificarse conforme al artículo 252 del Código Penal sino que deben subsumirse en el artículo 295 del mismo. En todo caso en su redacción anterior a la reforma llevada cabo por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo .

Tras referirse a la doctrina que venía reconociendo en el anterior artículo 252 dos manifestaciones diversas de apropiación, concluye que en aquella se consideraba que cuando faltaba el animus rem sibi habendi , la actuación de quien da a lo recibido un diverso destino del que estaba presente en el momento de la recepción, sería penado conforme al artículo 295 del Código Penal y no como una apropiación indebida.

2. - En todo caso basta indicar que el comportamiento penado en el caso juzgado no viene constituido por la disposición de fondos de la sociedad, ni los apoderamientos se llevan a cabo actuando en nombre de la sociedad, sino que se trata del apoderamiento del dinero entregado por terceros el que directamente hace suyo el acusado.

No consta que el acusado abusara de sus funciones como administrador de la sociedad ni, menos aún, que persiguiera defraudar a la sociedad de la que disponía de facultades de administración.

Incluso en la anterior redacción los hechos estarían por ello subsumidos en el artículo 252 bajo la modalidad de distracción del dinero respecto del destino para el que fuera entregado y en modo alguno constituían el presupuesto fáctico del tipo penal invocado por el recurrente.

El motivo se rechaza

1.- El segundo motivo tacha la argumentación de la sentencia de insuficiente en cuanto a la exigencia de motivación integrada en el derecho de tutela judicial efectiva garantizada en el artículo 24 de la Constitución en relación con el 120.3 de la misma.

El defecto se traduciría o manifestaría en la ausencia de una indicación en la recurrida de las "cantidades concretas" que se afirma que el acusado distrajo.

El sexto de los motivos se funda en la misma queja. Allí pretendiendo vulnerado el Derecho a la presunción de inocencia por falta de claridad . Obviamente resulta difícil entender la relación entre la norma ¬ artículo 24 de la Constitución ¬ que se dice infringida y el fundamento ¬la falta de claridad¬ de tal proclamada vulneración. En realidad, como sigue alegando, aquella falta de claridad habría de reconducirse a lo que denomina derecho al "proceso debido" y a la causación de indefensión. Pero eso no constituye un contenido autónomo del de vulneración de exigencia de motivación vinculado a la garantía de tutela judicial. Trataremos en todo caso la cuestión de la supuesta falta de claridad y sus consecuencias.

2. - Para examinar este motivo debemos distinguir entre la expresión de la cantidad que se dice distraída, por un lado, y, por otro, la justificación de tal determinación de cuantía.

   Por lo que concierne a ese segundo aspecto, la sentencia se limita a indicar en el escueto párrafo "3)" del fundamento jurídico segundo, que parte de la admisión por el acusado, de las declaraciones de compradores y de la prueba documental.

   La secuencia de hechos que resulta de la declaración de hechos probados sería:

   1. en el año 2005 convinieron la compraventa en documento privado;

   2. durante el año 2006 entregaron al vendedor determinadas cantidades en concepto de pago de parte del precio. El vendedor se obligaba a cancelar la deuda garantizada hipotecariamente en el importe correspondiente a esa entrega;

   3. los pagos cesarían al otorgarse escritura pública . Desde ese momento la parte de precio que aún no se hubiera satisfechos se extinguiría asumiendo la parte correspondiente de la deuda garantizada hipotecariamente que en esa fecha aún no se hubiera pagado;

   4. las escrituras se otorgaron a finales del año 2006;

   5. el acusado no destinó las cantidades entregadas durante 2006, antes de la escritura, a extinguir la deuda hipotecaria;

   6. aunque pagó durante varios años las cuotas mensuales debidas por razón del préstamo garantizado hipotecariamente;

   En el fundamento jurídico segundo se precisa que los pagos por los compradores se efectuaron el mismo día o al siguiente de otorgar las escrituras.

   Establece, también cual es la parte de deuda hipotecaria no satisfecha al tiempo del juicio.

   Con menos nitidez que en la querella, pero de manera inteligible se indica cual era el importe de la deuda garantizado con hipoteca que recaía sobre cada vivienda. Y a continuación la parte de esa deuda no amortizada o pendiente de pago. Y la variación de esta cantidad por aplicación de intereses. Todo ello en referencia a la fecha del juicio . Referencia cronológica ésta fijada en la acusación del Ministerio Fiscal. Tales cantidades son ligeramente superiores a las indicadas en la querella, dado que entre ésta y el juicio se produjeron nuevos devengos de cargo.

   El resumen como conclusión es claro: a) el acusado reconoce en su mismo escrito de defensa que recibió todas las cantidades que dicen los perjudicados; b) el mismo reconoce que parte de esas cantidades no fueron destinadas a extinguir la hipoteca, pese a que en la escritura publica se comprometía a la cancelación de ese gravamen porque ya había recibido todo lo que los compradores tenían que pagarle; c) sin embargo solamente extinguió parte de la deuda garantizada con hipoteca y d) el resto lo dedicó a otros pagos a los que el vendedor estaba obligado.

   El acusado no acredita en modo alguno que exista error en los cómputos de pagos por los compradores y parte de deuda hipotecaria no extinguida.

   Hasta aquí la nitidez de la sentencia es total y comparable a la evidente justificación de sus asertos.

3. - Lo que no precisa la sentencia es el importe diferenciado de cada uno de los pagos . Por lo que no cabe decir que esas entregas, en alguna de las concretas ocasiones, superaran los 50.000 euros. Lo que impide calificar la estafa como continuada en relación al subtipo agravado por razón de la cuantía de cada apoderamiento. Éste exigiría entregas de cantidades apropiadas en al menos una vez por importe superior a aquella cantidad.

   No obstante, dado que todos los inmuebles se destinaban por los perjudicados a vivienda en una u otra modalidad de ésta, cabe considerar la continuidad del subtipo agravado bajo la modalidad del nº 1 del artículo 250.1

   En consecuencia no cabe estimar que la sentencia incida en defectuosa motivación de lo que declara probado. Sin perjuicio de las consecuencias parciales derivadas de esa falta de precisión del importe de cada entrega aislada. Apenas limitadas a la valoración de la pena a imponer.

   Pero en lo esencial ambos motivos, segundo y sexto, se rechazan.

1.- Alega el recurrente que también se ha vulnerando el artículo 250.1.1ª al considerar que los hechos recaen sobre una vivienda cuya entrega a los compradores, que no se discute, se hizo soportando una hipoteca, más gravosa que la que debía garantizar si se hubieran aplicado a la reducción del préstamo por ella garantizado las cantidades entregadas por los compradores.

El fundamento del motivo radica en la no constancia entre los hechos probados de la afirmación de el acusado conocía que el destino de los inmuebles vendidos era servir de vivienda habitual de los compradores. Incluso se añade que tal condición ni siquiera consta suficientemente probada.

2. - El motivo se ampara en el cauce habilitado por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como es sabido tal marco casacional solamente autoriza debates sobre la subsunción del hecho en la norma. Pero referida al hecho tal como se describe entre los probados, de cuyo relato no cabe en este cauce mudar absolutamente nada.

La sentencia de instancia afirma que dos querellantes compradores viven en las viviendas adquiridas del acusado. Y otros dos la adquirieron como segunda vivienda. De tal suerte que la naturaleza de vivienda se refleja además en el dato de que en los documentos de compra se hace constar esa función del inmueble adquirido. Lo que conlleva implícito que el vendedor que suscribe las ventas no puede ignorar esa funcionalidad del objeto del contrato.

Lo que estima suficiente para proclamar la comisión del subtipo agravado y la continuidad, sin necesidad de examinar si en cuanto a las otras dos viviendas se producía igual destino o por el contrario se dedicaban a segunda vivienda o a la especulación en el mercado inmobiliario.

La propia naturaleza del inmueble nominado vivienda en el contrato de adquisición no permite estimar ignorancia en la naturaleza de lo vendido a falta de indicios que justifiquen la eventual convicción de que era adquirida para fines especulativos o diversos de aquellos a los que se atribuye la tipicidad a los efectos del ordinal 1º del artículo 250.1 del Código Penal .

El motivo se rechaza.

El cuarto de los motivos, también dentro de los motivos fundados en infracción de ley a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , discute que pueda calificarse el comportamiento del acusado como de delictivamente continuado en relación al delito agravado del artículo 250.1

El argumento es que ninguna de las cantidades defraudadas superó el límite de los 50.000 euros.

Basta advertir que esa continuidad es apreciada en la sentencia respecto del tipo agravado del ordinal 1ª del artículo 250.1 y no por razón de la cuantía. A ésta se refiere la sentencia de instancia pero solamente ex abundantiam causa y al individualizar la pena..

Por ello, rechazado el anterior motivo, en cuanto a la estimación de dos de las apropiaciones como recaídas sobre el inmueble vendido para vivienda y el efectivo uso del mismo con tal función, es claro que el motivo debe ser rechazado.

1.- Finalmente, en el motivo quinto, pretende el recurrente, sin indicación del cauce casacional elegido, que debió aplicarse como atenuante un estado de necesidad que permite acudir a la clase de modificativas de la responsabilidad analógicas de la eximente de tal nombre, pretendiendo una revisión de la individualización de la pena.

2. - Pese a lo no indicación del título es claro que el motivo pretende denunciar una infracción de ley. Y ya dijimos que ello obliga a circunscribir el debate a la subsunción del hecho tal como se da por probado en una norma.

Sin embargo en la sentencia de instancia no se describe ninguna premisa fáctica subsumible ni siquiera analógicamente como estado de necesidad.

Pero, por otra parte, la voluntad impugnativa ínsita en este motivo que reconduce a la pretensión de una minoración de la pena impuesta, nos permute valorar que hace la recurrida a partir de la estimación de dos atenuantes que obligaban a rebajar la pena en una medida que iba de dos a un grado inferior a la prevista sin circunstancias modificativas.

Acierta la recurrida cuando afirma que el máximo de pena imponible se corresponde con la pena del delito del artículo 250 del Código Penal en su mitad superior (que procedía por razón de continuidad) menos un día (tres años y seis meses de prisión). Pero podía llegar incluso hasta un mínimo de nueve meses, si se rebajaban los dos grados. Sin duda la pena impuesta (tres años) es legalmente posible. Pero la ponderación que efectúa el Tribunal no se muestra justa. Porque la cantidad no supera en exceso ni siquiera la que por sí daría lugar al tipo agravado. Porque aunque los perjudicados son cuatro, ni tal cantidad es numerosa ni cabe olvidar que es la multiplicidad de pagos parciales lo que da lugar a la continuidad ya valorada para determinar la pena de partida. De ahí que la ponderación no es asumible si la rebaja apenas implica una mínima entidad de la pena (seis meses de los 42 posibles). Lo que nos lleva a estimar parcialmente este motivo solamente en cuanto al efecto que con el mismo se pretendía por el recurrente. Fijando la cantidad de pena privativa de libertad en dos años y seis meses de prisión. Y también habremos de reducir la pena de multa a cinco meses.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de casación interpuesto por Jose Francisco , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, con fecha 15 de febrero de 2016 . Sentencia que se casa y se anula parcialmente, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil dieciséis.

En la causa rollo nº 963/2015-M, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 28/2012, instruido por el Juzgado Mixto nº 1 de Montilla, por delitos de apropiación indebida o, alternativamente de estafa, contra Jose Francisco , con N.I.F. NUM001 , hijo de Adolfo y Visitacion , nacido el día NUM002 de 1964, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 15 de febrero de 2016 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.