STS 2154/2016, 4 de Octubre de 2016
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2016:4467 |
| Número de Recurso | 2903/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 2154/2016 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En Madrid, a 4 de octubre de 2016
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 2903/2015, interpuesto por la mercantil Autocares Ferreirín, S.L., representada por el procurador don Jorge Rodríguez-Monsalve Garrigós y asistida por el letrado don José Mariano Sierra Rodríguez, contra la sentencia nº 894, dictada el 12 de mayo de 2015 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid y recaída en el recurso nº 6/2014 , promovido contra la Resolución de 4 de septiembre de 2013 de la Dirección Provincial de Educación de Castilla y León por la que se adjudica la concesión de gestión parcial de servicio público de transporte escolar en la provincia de León con estimación del "derecho de preferencia". Se ha personado, como recurrida, la Comunidad Autónoma de Castilla y León, asistida y representada por el letrado de dicha Comunidad.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
En el recurso nº 6/2014, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, el 12 de mayo de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, registrado con el nº 6/2014 y que ha sido ejercitado por la mercantil AUTOCARES FERREIRIN, S.L., contra el acto autonómico señalado en el encabezamiento de esta sentencia [Resolución de 4 de septiembre de 2013 de la Dirección Provincial de Educación de Castilla y León por la que se adjudica concesión de gestión parcial de servicio público de transporte escolar en la provincia de León con estimación del "derecho de preferencia"]; y ello sin hacer especial condena respecto a las costas causadas en el mismo a ninguna de las partes
.
Contra la referida sentencia interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina la mercantil Autocares Ferreirín, S.L. que articuló en el siguiente motivo:
[...] cual recoge el art. 96.1 de la LJCA , que respecto de otros litigantes en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se ha llegado a pronunciamiento distinto, siendo éste la declaración de nulidad de las resoluciones [...]
.
Y solicitó a la Sala que
[...] se dicte sentencia estimándolo, casando la sentencia recurrida y, recuperando la instancia, dicte la que proceda estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 4 de septiembre de 2013 de la Dirección Provincial de Educación de Castilla y León, haciendo el pronunciamiento procedente conforme a la Ley sobre costas de las instancias y la que proceda respecto de las del presente recurso
.
Por diligencia de ordenación de 19 de enero de 2016, la Sala de instancia lo tuvo por interpuesto, confiriendo el oportuno traslado para oposición.
Evacuando el traslado conferido, la letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en la representación y defensa que ostenta de dicha Comunidad, se opuso al recurso por escrito de 9 de febrero de 2016 en el que interesó a la Sala que
[...] declare su inadmisión y subsidiariamente, no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina planteado, desestimando íntegramente el mismo, confirmando la resolución impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente
.
Practicados los emplazamientos oportunos, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90.1 de la Ley de la Jurisdicción , se remitieron los autos originales, así como el expediente administrativo, a esta Sala del Tribunal Supremo .
Recibidas las actuaciones y personadas las partes, se remitieron a la Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos.
Mediante providencia de 29 de junio de 2016 se señaló para la votación y fallo el día 20 de septiembre del corriente.
El acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio de 2016 (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016) ha establecido una nueva organización de las secciones de la Sala Tercera para acomodarla al nuevo régimen del recurso de casación. Como consecuencia de lo previsto en la regla segunda de dicho acuerdo las materias de las que conocía la anterior Sección Séptima pasan a esta nueva Sección Cuarta .
En la fecha acordada, 20 de septiembre de 2016, han tenido lugar la votación y fallo del presente procedimiento.
Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia nº 894, dictada el 12 de mayo de 2015 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid . Su fallo desestimó las pretensiones de AUTOCARES FERREIRÍN, S.L. para quien la actuación recurrida en la instancia --la resolución de la Dirección Provincial de Educación de León de 4 de septiembre de 2013, dictada en el expediente 012215/2013/8, por la que se adjudica en virtud del derecho de preferencia la gestión parcial del servicio de transporte escolar a AUTOBUSES URBANOS DE PONFERRADA, S.A.-- era contraria al ordenamiento jurídico.
Esa adjudicación se produjo conforme al Decreto autonómico 299/1999, de 25 de noviembre, por el que se regula el derecho de preferencia en Castilla y León para la prestación de los servicios regulares de viajeros de uso especial, y según las previsiones del pliego de cláusulas administrativas particulares que regía el procedimiento de contratación, previa invocación de ese derecho por AUTOBUSES URBANOS DE PONFERRADA, S.A.
La demanda sostuvo que esa actuación era contraria a las normas estatales y europeas. En particular, dijo que se oponía a la nueva redacción del artículo 108 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres. Y que, también, contradecía los artículos 56 y 106.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea así como el Reglamento CE/1370/2007 y las Directivas 2004/18/CE y 2006/123.
La Administración castellano-leonesa opuso que la actora no había impugnado el pliego ni el Decreto 299/1999. Señaló que este último tenía amparo en el artículo 24.1 de la Ley territorial 13/1998, de 23 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, y que el Consejo de Estado informó favorablemente el proyecto de disposición reglamentaria, la cual --afirmó-- está justificada, incluso, por el artículo 89 de la Ley estatal 16/1987 y por diversos pronunciamientos de Salas territoriales.
La sentencia ahora controvertida, siguiendo otra anterior del mismo tribunal --la de 4 de febrero de 2015, dictada en el recurso nº 1550/2011 -- desestimó el recurso contencioso-administrativo. La razón principal de su fallo descansa en la consideración de que la adjudicación se produjo conforme al pliego de cláusulas administrativas particulares, el cual no fue impugnado por el recurrente y, por tanto, le vinculaba al igual que a la Administración.
Para llegar a esta conclusión, rechazó antes que ese pliego no impugnado estuviera afectado por una causa de nulidad de pleno Derecho como sería la de infringir los principios de igualdad de trato y transparencia en la contratación pública y el Derecho de la Unión Europea que aducía la demanda.
La sentencia explica que, pese a estar apreciando en otros procesos la ilegalidad del derecho de preferencia en razón del Dictamen Motivado de la Comisión Europea 2013/4110 dirigido al Reino de España, en este caso no podía hacerlo por las siguientes razones: (i) difícilmente puede tenerse por nula de pleno Derecho una preferencia que ha estado prevista en el ordenamiento jurídico (artículos 24.1 de la Ley castellano-leonesa 13/1998, de 23 de diciembre y 89 de la Ley estatal 16/1987); (ii) la propia recurrente admite que no es del todo ajena al Derecho de la Unión Europea la posibilidad de establecer privilegios o preferencias a tenor del artículo 106.2 del Tratado de Funcionamiento; y (iii) la demanda no llega a decir cuál de las causas previstas en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , sería la que, a su parecer, concurre.
En su escrito de interposición AUTOCARES FERREIRÍN, S.L. mantiene que esta sentencia sigue un criterio erróneo y, además, lo hace en contradicción con otras cinco sentencias dictadas en asuntos en los que concurren las identidades exigidas por el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción . Se trata de las siguientes: (i) la nº 173, dictada por la Sala y Sección de instancia en el recurso nº 1290/2011; (ii) la nº 701, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada en el recurso nº 602/2011; (iii) la de 31 de octubre de 2014 dictada por la Sección Séptima de esta Sala Tercera en el recurso de casación nº 3919/2013; (iv) la de 29 de septiembre de 2014, dictada por la Sección Séptima de esta Sala Tercera en el recurso de casación nº 2337/2013; y (v) la de 7 de junio de 2012 dictada por la Sección Séptima de esta Sala Tercera en el recurso de casación nº 4598/2009.
El recurrente nos dice que todas (i) concluyen que el derecho de preferencia, en general, es contrario, por infracción de los principios de igualdad de trato y no discriminación, al Derecho de la Unión Europea en materia de contratación de servicios públicos; (ii) una de ellas, además, la sentencia de la misma Sala de instancia recaída en el recurso 1290/2011 , declaró nulo el pliego por el que se rigieron las adjudicaciones de servicios de transporte escolar en Castilla y León; (iii) todas entienden que el derecho de preferencia en sí mismo no es contrario al ordenamiento jurídico si se aplica en los términos sentados por este Tribunal Supremo: es decir, para dirimir empates; (iv) y que todas declaran nulo, anulable o disconforme a Derecho el de preferencia.
Por otro lado, rechaza los argumentos con los que la sentencia justificó su negativa a considerar que el pliego estaba viciado de nulidad. En particular, recuerda que la demanda denunciaba que el derecho de preferencia estaba afectado por las causas de nulidad contempladas en los apartados a ) y f) del artículo 61.1 de la Ley 30/1992 o de las de anulabilidad del artículo 63 de ese texto legal. Y que sostenía la inaplicabilidad de aquél.
La letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León nos pide que no demos lugar a este recurso de casación para la unificación de doctrina porque falta el presupuesto exigido por la Ley de la Jurisdicción que nos permitiría entrar a examinar la corrección de la sentencia impugnada.
En efecto, señala el escrito de oposición que entre las sentencias de contraste y la recurrida no se dan las identidades requeridas. Así, observa que en cuatro de ellas se enjuició la legalidad de los pliegos de la convocatoria y no una resolución que adjudica el servicio. Y que en la otra aunque, como aquí, se examinó la actuación administrativa de adjudicación de una concesión de transporte público, sin embargo, se hizo desde una perspectiva distinta a la de este caso pues la Administración concernida no aplicó el derecho de preferencia y el pleito lo promovió quien pretendía valerse de él.
De las cinco sentencias presentadas por AUTOCARES FERREIRÍN, S.L. como contradictorias con la de instancia, efectivamente, cuatro de ellas se pronuncian, no sobre la adjudicación del servicio, sino sobre los pliegos a los que estaba sujeta. Aunque en todas ellas se discuta sobre el derecho de preferencia, ciertamente no es lo mismo hacerlo en abstracto, como una de las condiciones a las que está sujeta la adjudicación que en concreto, a propósito de una particular.
Por eso, tal como nos advierte el escrito de oposición, no concurre la identidad necesaria, la demandada por el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción , entre la sentencia cuya casación se pretende y las siguientes: (i) la nº 173, dictada por la Sala y Sección de instancia en el recurso nº 1290/2011 ; (ii) la nº 701, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada en el recurso nº 602/2011; (iii) la de 31 de octubre de 2014 dictada por la Sección Séptima de esta Sala Tercera en el recurso de casación nº 3919/2013; y (iv) la de 29 de septiembre de 2014, dictada por la Sección Séptima de esta Sala Tercera en el recurso de casación nº 2337/2013.
La quinta sentencia traída para su contraste con la de instancia también la dictó la Sección Séptima de esta Sala Tercera el 7 de junio de 2012 en el recurso de casación nº 4598/2009 . Su fallo confirmó la de instancia la cual, a su vez, sostuvo la legalidad de la actuación administrativa consistente en resolver la contratación de la gestión del servicio público de transporte escolar entre el 1 de septiembre de 2006 y el 31 de agosto de 2010 sin observar el derecho de preferencia de los actores. La Sala de Valencia, autora de la sentencia recurrida en casación entonces tuvo ese derecho por contrario a los principios de igualdad de trato y no discriminación que rigen en el ordenamiento de la Unión Europea en materia de contratación de servicios públicos. Y el Tribunal Supremo corroboró ese pronunciamiento en la mencionada sentencia de 7 de junio de 2012 .
En este último caso, no sólo se debatía sobre el juego del derecho de preferencia en la adjudicación de contratos administrativos en los pliegos a los que se sujetaban distintas convocatorias sino la adjudicación concreta de uno de ellos. Y aunque es verdad que los términos del pleito en la instancia no eran exactamente los mismos que los contemplados por el Tribunal Supremo pues, tiene razón la letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, allí no se aplicó el derecho de preferencia y aquí sí y, además, en la sentencia de casación se confirma el carácter vinculante de los pliegos no impugnados, esas diferencias no tienen entidad suficiente para disipar la identidad sustancial que existe entre ambos procesos. En efecto, la referencia del Tribunal Supremo a la fuerza vinculante del pliego no tiene por objeto el derecho de preferencia sino la controversia planteada en aquél proceso sobre forma de presentación de los documentos. En cambio, es manifiesto que tanto en esta sentencia de contraste cuanto en la impugnada se debate sobre la procedencia de resolver un concreto procedimiento de adjudicación en virtud, no de la puntuación obtenida por las ofertas presentadas, sino por el derecho de preferencia.
Llegados a este punto, es clara la identidad sustancial entre ambas resoluciones y, también, la contradicción existente entre el fallo de la sentencia recurrida y la de contraste. En consecuencia, se da el presupuesto legalmente exigido para que nos pronunciemos sobre cuál es la interpretación procedente.
Ninguna duda puede haber, por otra parte, sobre el criterio que la jurisprudencia considera acertado. Es el que defiende el recurrente.
La sentencia de contraste así lo manifiesta de manera rotunda.
En efecto, dice al respecto que ese derecho de preferencia resulta contrario a los principios de igualdad de trato y no discriminación que informan el ordenamiento europeo. Y recuerda que así lo viene declarando reiteradamente la jurisprudencia con cita de otras anteriores. Posteriormente, la sentencia de la Sección Séptima de 15 de octubre de 2012 (casación 587/2010 ) y la misma sentencia de la Sección Séptima de 31 de octubre de 2014 (casación 3919/2013 ) aportada por la actora --aunque no sirva de contraste por falta de identidad sustancial, sí vale para recordar la interpretación que el Tribunal Supremo está siguiendo en la materia-- insisten en que el derecho de preferencia no puede ser determinante para la adjudicación, precisamente porque implica una desigualdad de trato injustificada. Añaden, en el mismo sentido, que la experiencia previa, si bien sirve para establecer la aptitud del contratista, no puede convertirse en criterio para adjudicar los contratos. Solamente, para dirimir empates en la puntuación obtenida por las ofertas concurrentes puede ser admisible su juego.
No es, pues, casual que el artículo 24 de la Ley castellano-leonesa 13/1998, fuera dejado sin contenido por la disposición final primera de la Ley 10/2014, de 22 de diciembre , de medidas tributarias y de financiación de las entidades locales vinculadas a ingresos impositivos de la Comunidad de Castilla y León, cuya disposición derogatoria única deroga, además, el Decreto 299/1999. Ni tampoco responden al azar las modificaciones habidas en el Real Decreto 1211/1990 en este extremo. Es bien significativo, asimismo, que ya en el inicio del expediente de contratación, la letrada-jefe de los Servicios Jurídicos de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León expresara serias dudas sobre la conformidad del derecho de preferencia con el Derecho de la Unión Europea.
Las anteriores premisas llevan necesariamente a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por AUTOCARES FERRERÍN, S.L. y, conforme al artículo 98.2 de la Ley de la Jurisdicción , a anular la sentencia de la Sala de Valladolid. Asimismo, este precepto nos obliga a resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a Derecho y a modificar las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por esa sentencia.
A tal efecto, debemos tener presente que la jurisprudencia expresada por las sentencias del Tribunal Supremo mencionadas comprende la declaración de nulidad de los pliegos que contemplaban el derecho de preferencia del anterior concesionario. Es una consecuencia coherente con la entidad de la infracción que implica ya que, como se ha dicho, salvo en supuestos muy específicos que no se ha dicho que concurran en este caso, contradice principios fundamentales del ordenamiento de la contratación pública, tales cuales el de igualdad de trato y el de no discriminación.
Esto significa que la falta de impugnación del pliego por el que se regía el concurso de autos no impedía su cuestionamiento al combatir la adjudicación efectuada en virtud de dicho derecho. Y, llegados a este punto, supone también la nulidad de esa adjudicación.
Así, pues, debemos estimar en lo sustancial el recurso contencioso-administrativo, declarar nula la actuación impugnada y devolver las actuaciones a la Administración para que resuelva el procedimiento de contratación sin aplicar el derecho de preferencia con todas las consecuencias procedentes.
A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en el recurso de casación y tampoco en la instancia por ser problemática la cuestión debatida tal como ya lo apreció la Sala de Valladolid.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido (1º) Que ha lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina nº 2903/2015 interpuesto por AUTOCARES FERREIRÍN, S.L., contra la sentencia nº 894, dictada el 12 de mayo de 2015 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid , que anulamos. (2º) Que estimamos el recurso nº 6/2014, anulamos la resolución de la Dirección Provincial de Educación de León de 4 de septiembre de 2013, dictada en el expediente 012215/2013/8, por la que se adjudica la gestión parcial del servicio de transporte escolar a AUTOBUSES URBANOS DE PONFERRADA, S.A. en virtud del derecho de preferencia y retrotraemos las actuaciones a fin de que se resuelva ese procedimiento de contratación sin aplicar el derecho de preferencia, con todas las consecuencias procedentes. (3º) Que no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
