STSJ Canarias 341/2016, 15 de Abril de 2016

PonenteMARINA MAS CARRILLO
ECLIES:TSJICAN:2016:1597
Número de Recurso84/2016
ProcedimientoRECURSOS DE SUPLICACIÓN
Número de Resolución341/2016
Fecha de Resolución15 de Abril de 2016
EmisorSala de lo Social

? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: LAU

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000084/2016

NIG: 3501644420130007345

Materia: Jubilación

Resolución:Sentencia 000341/2016

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000745/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Juan Enrique JOSE RAMON PEREZ MELENDEZ

Recurrido INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA

Recurrido INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT S.A.

Recurrido SOCIETE GENERAL DE PECHES MARONA S.A.

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD

SOCIAL LP

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de abril de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA En el Recurso de Suplicación núm. 0000084/2016, interpuesto por D. Juan Enrique, frente a Sentencia 000450/2015 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000745/2013-00 en reclamación de Jubilación siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Juan Enrique, en reclamación de Jubilación siendo demandados el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT S.A., SOCIETE GENERAL DE PECHES MARONA S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 31.07.15, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- El actor solicitó prestación de jubilación, la cual fue estimada por resolución del Instituto Social de la Marina de 17 de junio de 2013, y con fecha de efectos 3 de junio de 2013, computándole 29 años como cotizados, con una base reguladora de 2.315,74 euros y un porcentaje del 88%.

SEGUNDO

Se presentó reclamación previa ante el ISM el 18 de julio de 2013, solicitando la revisión de la Base Reguladora de la pensión de jubilación, al no tenerse por cotizado el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 1992 y octubre de 1998.

El ISM desestimó expresamente la reclamación el 13/08/2013

TERCERO

El actor, de nacionalidad española y con nº de afliación a la S.S NUM000 prestó servicios en calidad de Patrón de pesca perteneciente a la dotación del BUQUE000 (CNLE), desde el 04/04/1991 hasta 15/01/2007, fecha esta última en que cesó por causa de despido.

El buque citado es propiedad de la entidad Societé de Peches Marona, de Casablanca, Marruecos.

CUARTO

El actor figura dado de alta en la Seguridad Social a través de Intercontinental Fisheries Management S.A (I.F.M) en los periodos 04/04/1991 a 10/10/1991, de 04/11/1991 a 05/07/92 y de 6/07/1992 a 31/08/1992. La inscripción de la citada empresa y su alta fueron consideradas indebidas por la Dirección Provincial de la TGSS, que cursó la correspondiente baja de oficio con efectos 31/08/1992.

Durante el periodo comprendido entre el 01/09/1992 y 20/10/1998 no figura dado de alta.

Desde el 01/12/1992 al 31/10/1998 consta dado de alta en la Dirección General de Ordenación de Migración como Convenio para la cobertura de asistencia sanitaria.

Entre el 01/11/98 y 15/01/2007 figura dado de alta de nuevo por IFM

QUINTO

En fecha 17 de enero de 2007 el actor fue despedido de la empresa Marona S.A. Consta que Marona entregó al actor el importe de 86.679,59 euros en concepto de indemnización y pagas extra de junio y diciembre, quedando con ello saldada y finiquitada la relación laboral entre las partes.

No consta que el actor hubiera impugnado el despido.

SEXTO

Durante el periodo de agosto de1993 a julio de 1997 constan cinco actuaciones de la Inspección de Trabajo referidas a la entidad IFM, sin que se extendiera acta de infracción o liquidación alguna.

SÉPTIMO

Las empresas codemandadas suscribieron un contrato de "representación" en fecha 5/11/1998 cuyo objeto era la tramitación en España de todo lo referente a materia de Seguridad Social de los trabajadores de nacionalidad española adscritos a los buques pesqueros de bandera marroquí propiedad de Marona, a cargo de Internacional Fisheries Management.

OCTAVO

El actor reclama que se tenga en cuenta a efectos de cálculo del porcentaje de la Base Reguladora de su pensión de jubilación el periodo comprendido entre el 31/08/1992 y 31/10/1998 ( 2.616 días), lo que daría lugar a un total de 36,16 años cotizados, reconociéndose porcentaje de la pensión de 100%,solicitando asímismo el abono de las diferencias devengadas por tal concepto, cuyo importe asciende a

7.009,44 euros, por el periodo comprendido entre el 17/06/13 al 16/04/2015(diferencia mensual 295,81 euros)

TERCERO

El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: "DESESTIMAR la demanda interpuesta por Don Juan Enrique contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Instituto Social de la Marina, Tesorería General de la Seguridad Social, Intercontinental Fisheries Management S.A y Marona

S.A por jubilación (determinación base reguladora) absolviendo los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra." CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Juan Enrique, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El demandante en autos Don Juan Enrique, con pensión de jubilación reconocida por resolución del ISM de 17 de junio de 2913, y fecha de efectos de 3 de junio de 2013, computada sobre 29 años de cotización, con una base reguladora de 2.315,74 euros al mes y un porcentaje del 88%, presenta reclamación previa, seguida de ulterior demanda, en solicitud de que se incremente el periodo de cálculo de su pensión en 2.616 días de cotización que harían ascender el periodo cotizado a 36,16 años, elevando con ello el importe de la prestación por incremento del porcentaje aplicable al 100%. Acumula reclamación por las diferencias no abonadas en la pensión desde la fecha de efectos y el 16 de abril de 2015 por importe de

7.009,44 euros. Dirige la demanda contra el INSS y TGSS además de contra el Instituto Social de la Marina, y contra las dos mercantiles personadas en autos Intercontinental Fisheries Managment, SA y Societé General de Peches Marona, SA. Alega que en el periodo comprendido entre 31 de agosto de 1992 y el 31 de octubre de 1998, en que estuvo de alta en la Seguridad Social a través de la Dirección General de Ordenación de Emigración a efectos de asistencia sanitaria en su condición de trabajador emigrante, deben tenerse en cuenta las cotizaciones correspondientes a los salarios realmente percibidos por la prestación de servicios como patrón de pesca en la dotación del BUQUE000, pues en dicho periodo prestó servicios para la entidad IFM, SA aunque en buque propiedad de Marona, SA. La alegación es, en síntesis, que el contrato de trabajo y el embarque se realizaron en España y tal y como se ha resuelto en varias sentencias firmes dictadas por otros trabajadores, en idéntica situación a la suya, en dicho intervalo de tiempo existió una cesión ilegal del actor entre IFM, SA, contratante, y Marona, SA, empresario real del actor.

El Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas dicta sentencia desestimatoria de la demanda, con apoyo en lo resuelto por esta Sala en Sentencias de 20.12.01 (Rec. 1615/99 ) y 14.10.05 (Rec. 1114/05 ), que entienden que el trabajo de los demandantes en aquellos autos, en buques de bandera marroquí, conforme al art. 6.1.e del Convenio en materia de Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos, se somete a la legislación de seguridad social del país de abanderamiento del buque. Añade que no se ha practicado prueba para acreditar la cesión ilegal, y que en el caso de haberse producido, resultaría irrelevante al ser el criterio de territorialidad el que determinaba en aquella fecha la legislación de aplicación, siendo consecuencia necesaria de ello la ausencia de la obligación de alta y cotización en el sistema de seguridad español.

Disconforme con tal pronunciamiento, el trabajador recurre en suplicación, articulando un solo motivo de censura jurídica, encauzado a través del apartado c del art. 193 LRJS, en el que denuncia la infracción de los arts. 1.4 y 1.5 del ET y 10 y 12 del Ccv, así como sentencias dictadas por esta Sala de lo Social.

Marona SA y IFM, SA han impugnado el recurso.

SEGUNDO

Al amparo del art. 197 de la LRJS Marona, SA solicita la revisión del hecho probado tercero de la sentencia que dice:

"El actor de nacionalidad española y con nº de afiliación a la SS NUM000 prestó servicios en calidad de Patrón de pesca perteneciente a la dotación del BUQUE000 (CNLE) desde el 04/04/1991 hasta el 15/01/2007, fecha esta última en que cesó por causa de despido.

El buque citado es propiedad de la entidad Societé de Peches Marona, de Casablanca, Marruecos".

Solicita se mantenga idéntica redacción a la que se añada en su último párrafo:

"El buque citado es propiedad de la entidad Societé de Peches Marona, de Casablanca, Marruecos, y abanderamiento marroquí".

El pabellón marroquí del barco no sólo queda acreditada a partir del documento nº 4 del ramo de prueba de la demandada, que es el acta de nacionalidad del buque,...

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