SAP Madrid 195/2016, 17 de Mayo de 2016
| Ponente | JOSE LUIS DIAZ ROLDAN |
| ECLI | ES:APM:2016:10339 |
| Número de Recurso | 610/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 195/2016 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41, Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0196967
Recurso de Apelación 610/2015
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1551/2013
DEMANDANTE/APELADO: Dª Rebeca
PROCURADOR: D. LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR
DEMANDADO/APELANTE: D. Damaso
PROCURADOR: Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
DEMANDADO/APELADO INCOMPARECIDO: ASISA, S.A.
S E N T E N C I A Nº 195 DE 2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En MADRID, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 1.551/2013, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 71 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo núm. 610/2015, en los que aparece como parte apelante DON Damaso, representado por la procuradora DOÑA CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER; y como apeladas DOÑA Rebeca, representada por el procurador DON LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR, y ASISA S.A., incomparecida en esta alzada. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.
Que, con fecha 26 de febrero de 2015, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pidal Allendesalazar, en nombre y representación de Dª Rebeca, contra ASISA representada por la Procuradora Sra. Cano Lantero, y contra don Damaso, representado por la Procuradora Sra. De Zulueta Luchsinger, debo condenarles solidariamente a que abonen a la actora la suma de 47.291,26 euros, más los intereses del artículo 20 LCS, respecto a la entidad aseguradora ASISA S.A., desde la fecha de interposición de la demanda.
En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad" .
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, don Damaso, se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, del que se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 11 de mayo de 2016, quedando pendiente de sentencia.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida.
Por la representación procesal de don Damaso se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, nº 46/2015, de 26 de febrero, que estima en parte la demanda formulada, condenando a los demandados a que abonen solidariamente a doña Rebeca, la suma de 47.291 €, más los intereses en la forma que se determina en la parte dispositiva de la expresada resolución.
Muestra el recurrente su disconformidad con la sentencia de instancia, y tras exponer la normativa legal acerca del consentimiento informado, así como la jurisprudencia existente en relación con el mismo, concluye que en el caso de autos, aunque es cierto que la firma que obra en el consentimiento informado no corresponde con la de la actora, ha quedado acreditado que la paciente prestó libre y voluntariamente su consentimiento a la intervención quirúrgica, y lo hizo con pleno y absoluto conocimiento de la técnica, riesgos y efectos que dicha operación conllevaba consigo, pues consta la previa intervención de la misma patología y técnica en una fecha anterior a un año, como así reconoce la propia demandante, por lo que no puede concurrir una infracción de la Lex Artis generadora de responsabilidad profesional y derivada de la falta de información a la paciente, añade que la falta de información puede ser constitutiva de distintas responsabilidades imputables al profesional, pero sólo existirá deber de indemnización sobre la base de un juicio hipotético que nos permita dilucidar si el paciente de conocido el riesgo de la intervención hubiese prestado o no su consentimiento, mientras que la sentencia de instancia reconoce el carácter autónomo del daño que en su caso constituye la ausencia de consentimiento y ello al margen del resultado de la propia intervención, por todo ello señala que, aun no constando la firma de la paciente en el documento de consentimiento informado, ésta se encontraba debidamente informada en todas las extensión que exige la Ley 41/2002 e incluso de forma privilegiada al haber sido operada en un plazo previo de un año de la rodilla contralateral, del mismo padecimiento y con la misma técnica, conociendo por tanto la intervención no sólo a nivel teórico sino con la experiencia tenida sobre su propio cuerpo, lo que excluye el reconocimiento de indemnización alguna, subsidiariamente solicita la reducción de la indemnización a una cantidad no superior a los 10.000 €.
Por consiguiente, solicita la estimación del recurso de apelación, de la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de las pretensiones contenidas en su recurso.
HECHOS PROBADOS.
En un examen de la prueba practicada en los autos, resultan acreditados los siguientes hechos relevantes para la resolución de la presente litis.
1) Don Damaso realizó en el año 2008 una intervención quirúrgica a la paciente, doña Rebeca, nacida el día NUM000 de 1944, consistente artroplastia de rodilla derecha con prótesis total por presentar una gonartrosis evolucionada que le impedía la deambulación.
En el mes de mayo de 2009, el mismo facultativo intervino el 9 de mayo de 2009 a doña Rebeca una artroplastia de rodilla izquierda con prótesis total.
Debido a complicaciones aparecidas durante el tratamiento rehabilitador, la paciente sufrió una fractura en meseta tibial interna no consolidada, causada por un aflojamiento protésico, tratándose de una complicación frecuente en la evolución de las prótesis. 2) No consta acreditado que la paciente fuera informada verbalmente previamente a la realización de la operación de sus riesgos, complicaciones, posibles secuelas y alternativas a la misma. La firma que consta en el documento de consentimiento informado para la expresada no fue realizada por la paciente.
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.
El artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica Consentimiento informado, dispone:
"1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.
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El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.
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El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.
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Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.
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El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".
Por otra parte el artículo 10 de la expresada norma establece:
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El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:
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Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.
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Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.
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Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.
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Las contraindicaciones.
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El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente".
La STS de fecha 8 de abril de 2016, declara:
"Tanto esta Sala de la jurisdicción civil como la de la contencioso-administrativo del TS se ha ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.
Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007 ), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de...
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La responsabilidad civil por vulneración del consentimiento informado
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