SAP Barcelona 340/2016, 9 de Mayo de 2016
| Ponente | MARIA JOSE MAGALDI PATERNOSTRO |
| ECLI | ES:APB:2016:6819 |
| Número de Recurso | 11/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 340/2016 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEGUNDA
Procedimiento Abreviado nº 11/16
Diligencias Previas nº 152/15
Juzgado de Instrucción nº 5 de Gavá.
SENTENCIA nº 340
Ilmos Srs Magistrados
D.José Carlos Iglesias Martín
Dª.María José Magaldi Paternostro
Dª Carmen Hita Martiz
En la ciudad de Barcelona a nueve de mayo de dos mil dieciséis.
VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 11/16, Diligencias Previas nº 152/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Gavá, por un delito de prevaricación y un delito de tráfico de influencias causa seguida contra Ceferino nacido el día NUM000 de 1964 en Puertollano hijo de Faustino y de Angustia con DNI NUM001, Subinspector de la Policía Local de Gavá, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa con domicilio en CALLE000 NUM002 de Gavá representado por el Procurador Sra Perez Nofuentes y defendido por el Letrado Sra Marugán Avila y contra Luciano nacido el dia NUM003 de 1980 en Sant Boi de Llobregat .hijo de Rogelio y de Gloria con DNI NUM004, Mosso d'Esquadra, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa,con domicilio en CALLE001 NUM005 NUM006, NUM007 de Gavá representado por el Procurador Sra Pérez Nofuentes y defendido por el Letrado Sr Fuster Fabra siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.
Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de prevaricación previsto y penado en el articulo 404 del Código Penal y de un delito de tráfico de influencias previsto y penado en el artículo 428 del Código Penal estimando como responsable del primero en concepto de autor al acusado Ceferino, sin circunstancias, solicitando la imposición al mismo de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez años y costas y costas y del segundo el acusado Luciano, sin circunstancias, solicitando la imposición al mismo de la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 200 euros con seis dias de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo publico por tiempo de seis años y costas así como la condena a ambos acusados a satisfacer solidariamente al Ayuntamiento de Gavá la cantidad de 159,76 euros mas intereses legales por demora procesal.
Las Defensas de los acusados en sus escritos de calificación provisional negaron que los hechos fueran constitutivos de delito y solicitaron la libre absolución.
. Señalado el acto del Juicio Oral para el dia 18 de abril de 2016 comparecieron al mismo los acusados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública retiró la acusación que provisionalmente sostenía contra Luciano elevando a definitivas la conclusiones provisionales sostenidas contra Ceferino cuya Defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.
Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se considera probado y así se declara que el día 13 de enero de 2015 sobre las 00.07 de la mañana el agente de la Policía Local de Gavá TIP nº NUM008 redactó una denuncia administrativa contra el propietario del vehiculo matrícula ....QQQ Luciano, mayor de edad y sin antecedentes penales, que se hallaba estacionado en zona prohibida por ser día de mercado, siendo trasladado al depósito municipal e introducidos en el sistema Helios la entrada y datos del vehiculo por el agente con TIP nº NUM009 que le fueron comunicados por el agente que cursó la denuncia.
Al dia siguiente sobre las 11.30 Luciano se personó en la Comisaría de la Policía Local de Gavá solicitando hablar con el superior al mando siendo remitido a Secretaría por el agente TIP nº NUM010 y una vez allí y se identificó como Mosso de Escuadra ante la funcionaria Eufrasia a la que explicó que había estado en el Hospital para una intervención quirúrgica lo que le había impedido retirar el vehiculo ante lo cual esta le indicó que debía realizar las alegaciones por escrito y que en aquellos momentos no había ningún superior en el lugar, insistiendo aquél en que deseaba hablar con quien estuviere al frente de la Comisaría
Alrededor de las 14 horas Luciano volvió con la papeleta de denuncia siendo informado de los hechos y de la condición de Mosso de Escuadra del denunciado el Subinspector de la Policía Local de Gavá Ceferino, mayor de edad y sin antecedentes penales, en aquel momento al frente de la Comisaría quien tras entrevistarse con Luciano, conociendo que carecía absolutamente de competencia para ello y que el empleado no era el procedimiento establecido, no solo anuló la multa y obvió su registro sino que ordenó a la Sra Eufrasia que se tramitará la devolución del vehiculo sin tasas por tratarse de un vehiculo "autorizado u oficial", orden que materializó al agente TIP nº NUM010 . siéndole devuelto sin costes su automóvil por el agente TIP nº NUM011 que conocía su condición de Mosso de Escuadra y al que dijo que el jefe se lo había devuelto gratis.
Luciano respecto del cual el Ministerio Fiscal retiró la acusación que por delito de tráfico de influencias había sostenido contra el mismo, conocía por habérselo informado a su padre el agente con TIP nº NUM008 el dia en que se interpuso la denuncia y posteriormente a el personalmente el agente con TIP nº NUM010 y la Sra Eufrasia, cual era el procedimiento a seguir para justificar la no retirada del vehiculo y aún así insistió en hablar con Ceferino consiguiendo así que este diera la orden de devolución sin tasas de su vehiculo particular por tratarse de "un vehiculo oficial", lo que no era cierto.
Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito de prevaricación de funcionario público previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción en dicho tipo penal del hecho por el que sostuvo acusación el Ministerio Fiscal .
Dicha figura penal, delito especial propio en cuanto el circulo de sujetos pasivos se circunscribe a la autoridad o funcionario público, asociaba la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo publico por un tiempo de siete a diez años en el CP vigente en el momento en que se cometieron los hechos (hoy la pena de nueve a quince años mas inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo) a quien dictare una resolución arbitraria en asunto administrativo a sabiendas de su injusticia.
Se trata de un tipo penal de gran complejidad interpretativa que, sin embargo, ha sido detalladamente definido en todos y cada uno de sus requisitos por una jurisprudencia depurada que en la actualidad puede definirse como consolidada. En este sentido ha establecido ( vid por todas STS nº 259/2015 de 30 de abril con cita de las SSTS nº 743/2013 de 11 de octubre y nº 1021/2013 de 26 de noviembre ) que los requisitos que deben concurrir para la afirmación de que la conducta de una persona que ostenta la condición de autoridad o funcionario público es subsumible en el articulo 404 son los siguientes: 1) Una resolución dictada por autoridad o funcionario propio en asunto administrativo; 2) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir ilegal; esto es, que la contradicción con el Derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnicojurídica minimamente razonable; y 3) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del Derecho ("a sabiendas"),
4) y finalmente que ocasione un resultado materialmente injusto;
No cuestionado ni cuestionable que en el acusado concurre la condición de funcionario público tanto en su concepto administrativo como en la definición legal contenida en el artículo 24.2 CP,( STS nº 429/2014 de 28 de febrero ) en el caso objeto de enjuiciamiento se acreditan -como decíamos- los referidos requisitos que analizaremos en extensión en el siguiente Fundamento de Derecho.
El acusado Ceferino ha admitido en el acto del Juicio que efectivamente anuló la denuncia que había interpuesto el agente con TIP nº NUM008 el cual -como declaró en Juicio- había dejado copìa en el coche, barrándola y escribiendo en ella la palabra/orden "anuleu ( folio 18) y que,sin solución de continuidad, ordenó a sus subordinados la Sra Eufrasia y el agente con TIP nº NUM010 que procedieran a tramitar la devolución del vehiculo a Luciano sin tasas, extremo que confirmaron los antes citados en los testimonios prestados en el acto del Juicio .
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) Se trata, pues, de delimitar en primer lugar si su conducta ( ambos actos o uno de ellos o ninguno) integra el elemento normativo del tipo cristalizado en el dictado de una resolución en asunto administrativo
Partiendo de la legislación administrativa la doctrina ha definido la resolución en sentido amplio en el que se incluyen los actos administrativos como "una declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en el ejerció de una potestad...
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