SAN 366/2016, 29 de Septiembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2016:3604 |
| Número de Recurso | 203/2012 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000203 / 2012
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 04743/2012
Demandante: ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA)
Procurador: Dª EVA GUINEA RUANES
Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA
Codemandado: CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE HOTELES Y ALOJAMIENTOS TURÍSTICOS
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 203/12 promovido por la Procuradora Dª Eva Guinea Ruanes actuando en nombre y representación de la ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA), contra la resolución de 2 de marzo de 2012, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de 478.515 euros de multa; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado, e interviniendo como codemandada la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE HOTELES Y ALOJAMIENTOS TURÍSTICOS, representada por el Procurador D. Manuel Sánchez Puelles.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que "1.- Declare nula o anule íntegramente la Resolución de 2 de marzo de 2012. 2.- Subsidiariamente, para el caso de que esta Sala considere que los procedente es sancionar a mi representada, anule parcialmente la resolución de 2 de marzo de 2012 en cuanto impone una sanción de 478.51 euros a esta parte o proceda a la reducción significativa de dicha sanción en los términos expuestos en los fundamentos de esta demanda".
El Abogado del Estado y la entidad codemandada contestaron a la demanda mediante sendos escritos en loes que suplicaban se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 6 de julio de 2016, prolongándose la deliberación a los días 21 de julio y 14 de septiembre de 2016.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS, quien expresa el parecer de la Sala.
A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 2 de marzo de 2012 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente S/0157/09 cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:
"PRIMERO. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la comisión de una infracción del artículo 2 de la LDC y del artículo 102 del TFUE de la que es responsable EGEDA, por el establecimiento de unas tarifas abusivas.
Imponer a EGEDA por dicha infracción una sanción pecuniaria por importe de 478.515 euros, (cuatrocientos setenta y ocho mil quinientos quince Euros).
Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento de esta Resolución".
Como antecedentes de interés que precedieron al dictado de dicha resolución, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, merecen destacarse los siguientes:
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Con fecha 10 de junio de 2009 tuvo entrada en la Comisión Nacional de la Competencia denuncia formulada por la Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos (CEHAT), dirigida contra la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), por supuestas prácticas constitutivas de abuso de posición de dominio consistentes en la imposición por parte de EGEDA de unas tarifas abusivas en concepto de remuneración por el derecho de comunicación pública correspondiente a las retransmisiones efectuadas en las habitaciones de los hoteles.
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A la vista de dicha denuncia, la Dirección de Investigación abrió una información reservada de las previstas en el artículo 49.2 de la Ley de Defensa de la Competencia en el curso de la cual requirió, y obtuvo, información sobre las reuniones mantenidas entre EGEDA y CEHAT en el seno de la Comisión Mediadora de la Propiedad Intelectual, sobre el contrato firmado con la cadena de hoteles NH, y sobre el repertorio administrado por la entidad de gestión, así como información sobre su Registro de Obras y Grabaciones Audiovisuales y la metodología de reparto, sobre los contratos firmados, sobre el uso del "choice modelling" como método para determinar tarifas y la demás incorporada al expediente.
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Con fecha 7 de junio de 2010 la Dirección de Investigación acordó la incoación de expediente sancionador por prácticas restrictivas de la competencia en el mercado de autorización de comunicación pública correspondiente a las retransmisiones efectuadas por los titulares de los establecimientos hoteleros, prohibidas por los artículos 2 de la LDC y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Dicho expediente se registró bajo el número S/0157/09 y al mismo se incorporó lo actuado en la información reservada, declarándose como parte interesada en el mismo a la denunciante, CEHAT.
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Tras las actuaciones que recoge el mismo expediente sancionador, el 14 de febrero de 2011 la Dirección de Investigación formuló el Pliego de Concreción de Hechos, que fue notificado a las partes el 15 de febrero de 2011.
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Presentadas por las partes las alegaciones que obran en el expediente, con fecha 16 de mayo de 2011 la Dirección de Investigación acordó el cierre de la fase de instrucción; y con fecha 18 de mayo siguiente formuló la propuesta de resolución. Dicha propuesta, junto con las alegaciones presentadas por las partes, fueron remitidas al Consejo del que se interesaba que "... declare que EGEDA ha infringido el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, incurriendo en un abuso de posición de dominio en el mercado de otorgamiento de autorizaciones y de remuneración por comunicación pública de los productores audiovisuales a los establecimientos hoteleros por actos de comunicación pública en las habitaciones de los huéspedes, como consecuencia de las siguientes conductas:
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vincular la cuantía de la tarifa a la categoría de los hoteles, cuando dicha categoría carece de relación razonable con la prestación de EGEDA,
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vincular la tarifa general al número de plazas hoteleras disponibles, sin introducir en la misma otros mecanismos que permitan tener en cuenta la utilización real de la prestación de EGEDA, existiendo alternativas capaces de medir de una forma más precisa dicha utilización sin dar lugar a un incremento injustificado de los costes,
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establecer tarifas excesivas a los hoteles, en comparación con las vigentes en países de nuestro entorno y con las exigidas por la propia EGEDA a otros usuarios como los operadores de televisión de pago
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desarrollar una estrategia consistente en aprobar unas tarifas generales elevadas y desproporcionadas con la finalidad de inducir a los hoteles a suscribir los correspondientes contratos con EGEDA y utilizarlas como mecanismo de retorsión en caso de incumplimiento contractual, y
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la falta de transparencia en los criterios de fijación y aplicación efectiva de las tarifas, que lleva a la discriminación injustificada entre hoteles".
Conductas que tipificaba como una infracción muy grave del artículo 62.4.b) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .
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Verificados los trámites que constan en el expediente, entre ellos la remisión de la propuesta a la Comisión Europea, así como la práctica de las pruebas solicitadas por EGEDA y que fueron admitidas por la Dirección de Investigación, el Consejo deliberó y terminó de resolver este expediente en su reunión del día 1 de marzo de 2012, dictando a continuación la resolución que se impugna en este proceso.
Parte la resolución de recurrida en su declaración de hechos probados de la descripción de EGEDA como entidad de gestión de las previstas en el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, BOE de 22 de abril de 1996, que fue autorizada como entidad de gestión el 18 de septiembre de 1990 mediante Orden Ministerial de 29 de octubre.
Se refiere asimismo a sus estatutos, de los que destaca la previsión de su artículo 2, según el cual "constituye objeto y fin primordial de la Entidad, la gestión, representación, protección y defensa de los intereses y derechos de los productores de obras y grabaciones audiovisuales, así como de sus derechohabientes, ante personas, sociedades y organizaciones públicas y privadas, tanto españolas, como de la Unión Europea o de terceros países".
Pone de manifiesto que EGEDA recauda los derechos mencionados de los usuarios que realizan algún acto de comunicación pública de obras audiovisuales: establecimientos hoteleros, gimnasios, establecimientos penitenciarios, establecimientos de hostelería, operadores de cable, etc., indicando que, además de su sede en España, cuenta con delegaciones en otros países (Estados Unidos, Colombia, Chile, Ecuador, Perú y Uruguay); se encuentra integrada en EUROCOPYA (asociación...
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