ATS 1342/2016, 8 de Septiembre de 2016

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Huelva, se dictó Sentencia con fecha veintiocho de marzo de 2016 , en autos de Procedimiento Sumario Ordinario, Rollo de Sala número 9/2014, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Huelva, en autos de Procedimiento Sumario Ordinario número 4/2014, en la que se condenaba a Benedicto , Epifanio y Carlota , como autores criminalmente responsables de un delito intentado de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; acordándose que su clasificación en el tercer grado de tratamiento no se efectuará hasta el cumplimiento de la mitad de la pena.

Se impone a cada uno de ellos la prohibición de aproximarse a distancia inferior a 200 metros respecto de Javier , Pablo y Juliana , así como de comunicarse con estos por cualquier medio directo o indirecto durante diez años de forma simultánea al cumplimiento de la pena de prisión.

Además, la Sentencia condena a Benedicto , Epifanio y Carlota como autores cada uno de un delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de dieciocho meses de multa con cuota diaria de seis euros (3.240 euros), estableciéndose respecto de estas penas de multa una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas (o fracción última resultante) para caso de impago previa excusión de bienes.

Benedicto , Epifanio y Carlota indemnizarán a Javier en la cantidad alzada de 36.000 euros por lesiones y secuelas devengando la cantidad el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con imposición a los acusados de las costas del proceso por terceras partes.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Epifanio y Carlota mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elisa Bustamante García, alegando como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2º de la Constitución , que se les ha generado indefensión por la indebida denegación de la prueba testifical; como segundo motivo se sostiene, al amparo de los mismos preceptos reseñados anteriormente, que no se ha practicado prueba apta para enervar su derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución ; como tercer motivo, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca que la Sentencia vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1º de la Constitución , al carecer de motivación; como cuarto motivo, se alega por los recurrentes, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 139.1 del Código Penal , señalando que no concurre la alevosía apreciada por el Tribunal sentenciador, así como que no se les puede considerar responsables en concepto de autores del delito de asesinato en grado de tentativa; y como quinto motivo, los acusados alegan, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de las pruebas.

También se interpuso recurso de casación contra dicha Sentencia por Benedicto mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, alegando como primer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 139.1 del Código Penal , alegando que no concurre la alevosía apreciada por el Tribunal sentenciador; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal , sosteniendo que concurre la atenuante de reparación del daño.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los mismos, al igual que Javier , como parte recurrida, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Juliá Corujo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los tres primeros motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no se ha practicado prueba apta para enervar su derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución , así como que se les ha generado indefensión por denegación indebida de la testifical propuesta; y se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1º de la Constitución , al carecer la Sentencia de motivación.

1. Se alega por los recurrentes que los únicos testimonios tenidos en cuenta son los de la víctima y su familia, así como que las declaraciones prestadas por las mismas carecen de los requisitos jurisprudencialmente exigidos, para constituir una prueba de cargo enervadora de su presunción de inocencia, así como que la Sentencia carece de motivación y realiza una valoración irracional de la prueba practicada.

2. Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la Sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.

   Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima, puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

   Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

3. Aunque en el primer motivo del recurso se comienza señalando que lo denunciado es la denegación indebida de una prueba testifical, en el desarrollo del recurso no se concreta en modo alguno de qué testifical se trata, limitándose a censurar que el Tribunal otorgara mayor credibilidad a las testificales de la víctima y de su familia que a las declaraciones de los acusados, por lo que procede el estudio de dicho motivo junto a los dos siguientes, donde se discute la aptitud del testimonio prestado por la víctima como prueba de cargo, así como la motivación y racionalidad de los argumentos expuestos por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción de la culpabilidad de los acusados.

   En la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia se establece que sobre las 17.00 horas del día 4 de junio de 2014 Pablo estaba en las inmediaciones de su domicilio en el barrio del Torrejón de Huelva cuando vio a Benedicto que se bajaba de un vehículo y le hacía un gesto amenazador por lo que llamó a su padre Javier , que se encontraba en la vivienda familiar, y éste y su esposa, Juliana , madre del citado Epifanio , decidieron bajar a la calle donde no vieron a Benedicto . Javier decidió avisar a su hija, que vive en un lugar próximo, para que tuviera cuidado pues las familias de ambos jóvenes, Epifanio y Benedicto , y estos mismos se encuentran profundamente enemistadas habiendo protagonizado múltiples incidentes que han dado lugar a denuncias y procesos judiciales. Marcharon así los tres mencionados yendo Javier un poco adelantado y detrás Juliana y su hijo Pablo , y al llegar a la confluencia de las calles Dalia y Avenida de las Flores, llegaron Benedicto y sus padres, Epifanio y Carlota , que se bajaron de un automóvil distinto del anterior armados cada uno con cuchillos y, además Carlota con un palo. Benedicto y su padre entonces se dirigieron hacia Epifanio pero éste salió corriendo rápido por lo que Benedicto se acercó hacia Javier que se encontraba de espaldas y, con intención de matarlo o dándole igual que esto ocurriera, le asestó una cuchillada en la zona torácica que hizo que el agredido se desplomara en el suelo golpeándose la cabeza, y tras ello Epifanio y Carlota gritaron "mátalo", "sigue, no pares", "mátalo", "mátalo", y entonces Benedicto le dio a Javier otra cuchillada en el tórax y después otras dos más en la zona abdominal con el cuchillo de cocina que llevaba. Mientras que eso ocurría Epifanio exhibía un cuchillo o navaja a Pablo para que no se acercara y Carlota , que llevaba también un cuchillo y además un palo, sujetaba a Juliana lo que impidió que ésta pudiera auxiliar a su esposo. Juliana pudo seguidamente echar en los ojos a Carlota un spray de defensa que llevaba y desarmarla, pero cuando pudo aproximarse a Javier éste yacía en el suelo herido en la forma descrita.

   También, se declara acreditado por la Sentencia de instancia que como consecuencia de tal agresión Javier sufrió un traumatismo renal izquierdo con laceración grado II - III que afectó a parénquima renal posterior del polo inferior, con hematoma perirrenal; neumotorax izquierdo de localización anterior; laceración pulmonar izquierda que afecta a segmentos basales posteriores; mínimo hemotórax; afectación de la musculatura paravertebral izquierda a nivel torácico con enfisema intramuscular y laceración cutánea asociada a hematoma; y por la caída resultó con contusión hemorrágica temporal derecha, probable fractura de peñasco y pequeño hematoma subdural temporoparietal ipsilateral.

   Además, la declaración fáctica de la Sentencia impugnada establece que dichas lesiones precisaron de profilaxis antibiótica y antitrombótica, analgésicos y antiinflamatorios así como tratamiento médico quirúrgico consistente en hemoneumotórax con pleure - vac (drenaje), tratamiento conservador por urología y neurocirugía, y sutura de heridas, para lo que invirtió en su curación un total de 90 días, de los que 12 fueron de hospitalización, 48 impeditivos para sus ocupaciones habituales y 30 no impeditivos.

   Se declara probado que le han quedado secuelas consistentes en cicatrices de 2,5 centímetros en región paravertebral dorsal izquierda; de 5,5 centímetros y 1 centímetro en región dorso - lumbar; de 1 centímetro en flanco derecho y de punturas en región torácica izquierda superior, así como trastorno neurótico, y refiere igualmente anosmia.

   También, se considera acreditado que las lesiones hubieran causado su muerte si no hubiera recibido asistencia médica urgente, así como que en el lugar del suceso agentes de la Policía Nacional encontraron restos de sangre y localizaron una vara de 1.10 centímetros con empuñadura y cuerda.

   Además, se declara probado por el Tribunal sentenciador que el día 19 de junio de 2013 anterior había recaído en Diligencias Previas 3249/2013 del Juzgado de Instrucción nº3 de Huelva, Auto que establecía la prohibición para Epifanio , Carlota y Benedicto de acercarse a distancia inferior a 200 metros respecto de Javier y Juliana .

   Por último, se establece en el factum de la Sentencia de instancia que con fecha 6 de junio de 2014 , se dictó en la causa Auto, por el que se prohibía a Epifanio , la aproximación a menos de 200 metros y la comunicación por cualquier medio con Javier y Juliana , y a Carlota igual medida respecto de Pablo .

   El Tribunal de instancia contó como acervo probatorio con las declaraciones de la víctima y de sus padres, cuyo relato es descrito en la Sentencia combatida como prestado "con lujo de detalles acompañados de expresiones sentidas y emotivas acerca de los sucesos vividos", habiendo sido todos ellos "firmes" en declarar que, el matrimonio Epifanio - Carlota y su hijo Benedicto estaban en el lugar de los hechos al que habría llegado en primer lugar Benedicto y luego sus padres; manifestando que los tres estaban armados y coincidiendo en aseverar que los dos primeros se ocuparon de amenazar con las armas a Pablo y a su madre Juliana cuando Benedicto , que antes no había podido coger a Pablo , de forma sorpresiva apuñaló por la espalda a Javier y le asestó luego otras tres cuchilladas ya en el suelo, animado por las palabras de sus padres Epifanio y Carlota que le excitaban al ataque diciéndole que lo matara y que no parara.

   La Audiencia Provincial de Huelva no tuvo duda de la veracidad de estas manifestaciones, inspirándoles los testigos "gran credibilidad" por su coincidencia esencial en el relato y por su persistencia en la incriminación a lo largo de la causa.

   Además, el Tribunal sentenciador valoró la "escasa convicción" que mostró el acusado en el plenario cuando negó que sus padres estuvieran en el lugar de los hechos, siendo su respuesta "escueta y lacónica", habiéndose negado sus padres a contestar las preguntas de la acusación particular, contestando Epifanio "sucintamente" que él se encontraba durmiendo en su domicilio y se enteró tarde de lo que había pasado a través de su mujer a la que suponía también en la vivienda familiar pese a que, como dijo, se encontraba durmiendo.

   La Sala de instancia resalta que Carlota reconociese haber estado en el lugar de los hechos avisada por alguien cuyo testimonio no aportó como prueba. Dijo que esta persona, a la que no identificó, le habría avisado del incidente entre su hijo y la familia Javier - Juliana y que por eso se dirigió al lugar llegando tarde cuando ya todo había pasado. No explicó que encontró al llegar ni ofreció a la Sala sentenciadora tampoco prueba alguna que corroborase su versión.

   Por el contrario, se hace hincapié por la Audiencia Provincial de Huelva que la coherencia de las declaraciones, la convicción con que se afirman y su esencial coincidencia, dotan a las manifestaciones de Javier , Juliana y Pablo de "gran fuerza", siendo corroboradas por datos objetivos externos como las lesiones, y los vestigios hallados en el lugar, a tenor de lo que declararon los agentes de la Policía Nacional que tuvieron intervención en la investigación.

   Además, la Sala de instancia contó con la prueba pericial Médico Forense, de la que se desprende que dos de las lesiones por arma blanca penetraron en cavidades torácica y abdominal y produjeron respectivamente laceración pulmonar con hemoneumotórax, así como laceración renal, lesiones que podrían haber comprometido la vida de la víctima, de no no haber recibido asistencia médica urgente.

   Por lo tanto, se llega a la conclusión por la Audiencia Provincial de Huelva de que el Benedicto fue el autor material de la agresión, partiendo de las testificales de la víctima y de sus padres, así como de su propia declaración en el plenario donde reconoció dicho extremo, admitiendo las premisas que sostuvieron las acusaciones en cuanto a la intención de acabar con la vida de Javier mediante el empleo de un arma blanca propinándole cuatro cuchilladas.

   Además, el Tribunal sentenciador tuvo la certeza de la presencia de los padres de Benedicto en el lugar y momento de los hechos, no otorgando credibilidad a la declaración de Benedicto y de su padre en sentido contrario, no habiéndose aportado por Carlota como prueba testifical el nombre de la persona que le avisó para que acudiera al lugar de los hechos.

   En conclusión, se practicó prueba apta para enervar la presunción de inocencia de los acusados, constituida por las declaraciones testificales de la víctima y de sus padres, habiendo sido todos ellos firmes en situar a los tres acusados en el lugar de los hechos; manifestando que los tres estaban armados y coincidiendo en aseverar que los dos primeros se ocuparon de amenazar con las armas a Pablo y a su madre cuando Benedicto , apuñaló por la espalda a Javier y le asestó luego otras tres cuchilladas ya en el suelo, animado por las palabras de sus padres Epifanio y Carlota , que le decían que lo matara y que no parara.

   También, se valoraron los datos objetivos de las lesiones, la prueba pericial Médico Forense y los vestigios hallados en el lugar.

   En definitiva, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, así como tampoco carente de motivación, únicas circunstancias que podrían generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   En consecuencia, procede la inadmisión de los tres primeros motivos formulados, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, se alega por los recurrentes, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 139.1 del Código Penal , señalando que no concurre la alevosía apreciada por el Tribunal sentenciador, así como que no se les puede considerar responsables en concepto de autores del delito de asesinato en grado de tentativa.

1. Se sostiene en este cuarto motivo, que no se puede justificar que concurra alevosía en la conducta de los recurrentes, ya que partiendo de que no se les puede considerar responsables en concepto de autores del delito de asesinato en grado tentativa, en ningún momento ejecutaron agresión alguna, ni portaban armas, no teniendo conocimiento de las intenciones de su hijo de agredir a Javier , llegando al lugar de los hechos cuando la agresión ya se había producido.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

   Tiene declarado esta Sala que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riesgo para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa ( STS 18-7-05 ). Al alegar la concurrencia de la alevosía, los elementos de la misma deben aparecer con claridad en el relato fáctico, sin que sea posible completarlo con otros hechos distintos ( STS 7-3-07 ).

   La doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal como «realización conjunta del hecho» implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute la totalidad del hecho. En consecuencia, a través del dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución ( STS 26-2-2004 ).

3. Damos por reproducida la declaración fáctica de la Sentencia de instancia, contenida en el razonamiento jurídico anterior, al que nos remitimos.

   El Tribunal sentenciador apreció que en la acción de los acusados concurrió la circunstancia específica de alevosía cualificadora del delito de asesinato, porque la víctima no pudo oponer ninguna resistencia al contar Benedicto con la ayuda de los dos recurrentes que amedrentaban a los familiares de Javier .

   La Audiencia Provincial de Huelva valoró que el inicial ataque a Javier por parte de Benedicto fue "sorpresivo y por la espalda, traicionero", y también que el autor material aprovechó el desvalimiento de su víctima tras el desplome que le produjo la primera cuchillada para darle tres nuevas cuchilladas.

   En conclusión el Tribunal sentenciador justificó la apreciación de la circunstancia agravante de alevosía, al aceptar que los tres acusados llegaron al lugar de los hechos armados, así como por el carácter súbito e inopinado del ataque inicial, por la espalda y cogiendo por sorpresa a la víctima cuando trataba de dar aviso a su hija de la presencia de Benedicto en la zona.

   En cuanto a la censura de considerar a los recurrentes responsables criminalmente en concepto de autores del delito objeto de condena, a tenor de los hechos acreditados, la Audiencia Provincial de Huelva los considera responsables en dicha condición, aun no habiendo sido los autores materiales de la agresión, por ser quienes, armados con cuchillos y un palo, ayudaban a su hijo neutralizando la posible defensa de los familiares presentes de la víctima. Dividieron sus fuerzas al hacer "marcaje" de cada uno de los potenciales auxiliadores, permitiendo así que se materializara el ataque definido, e incluso arengando a la consecución del fin que se entiende pretendían, al proferir las expresiones "mátalo, mátalo".

   En conclusión, del relato de hechos probados se desprende que los recurrentes junto a su hijo toman parte en la ejecución del hecho, con aportación de una acción necesaria en la fase ejecutoria, al privar a la víctima de poder ser defendido por sus familiares y dirigiendo su acción a la consumación de la agresión, mediante las expresiones que proferían en forma de arenga, lo que constituyó por parte de los recurrentes una contribución de forma causal y decisiva para la materialización de la agresión.

   Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, los acusados alegan, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de las pruebas.

1. Se considera por los acusados inverosímil, la versión de los hechos probados contenida en la Sentencia recurrida, así como algunos aspectos de su fundamentación jurídica.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como Sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero ; 360/2.005, de 23 de marzo ; 521/2.005, de 25 de abril ; 573/2.005, de 4 de mayo ; ó 597/2.005, de 9 de mayo , entre otras).

3. No se cita, siquiera indirectamente, documento alguno a efectos casacionales, volviendo a reiterar los alegatos relativos a la credibilidad del testimonio de la víctima y de sus familiares, por lo que el motivo está falto de fundamentación. Damos por reproducido lo expresado en el razonamiento jurídico primero de la presente resolución, al que nos remitimos.

Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Benedicto .

Como primer motivo, se alega por el recurrente, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 139.1 del Código Penal , invocando que no concurre la alevosía apreciada por el Tribunal sentenciador

1. Se sostiene que no puede estimarse que concurra la alevosía en el caso que nos ocupa, ya que no se ha acreditado el ánimo del recurrente dirigido hacia la indefensión de la víctima.

2. Damos por reproducidos los argumentos contenidos en el razonamiento jurídico segundo, respecto a los requisitos exigidos por esta Sala para apreciar la alevosía, a los cuales nos remitimos.

3. El motivo no puede estimarse por las mismas consideraciones expresadas en el razonamiento jurídico segundo, que damos por reproducido y al que nos remitimos.

Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 y artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, se alega por el recurrente, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal , sosteniendo que concurre la atenuante de reparación del daño.

1. Se alega que la Sentencia de instancia excluye indebidamente la aplicación de la atenuante, a pesar de haberse consignado la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil un mes antes de la celebración del juicio oral.

2. En cuanto a la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , esta Sala ha reiterado que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado. No puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos. En estos supuestos de reparación parcial habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima. La dificultad para determinar si una reparación parcial, por su cuantía, ha de considerarse relevante o significativa a efectos atenuatorios, debe tomar en consideración la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado ( STS 18-11-03 ).

3. El Tribunal sentenciador desecha justificadamente la atenuante de reparación del daño. Se ha fijado una indemnización a cargo del acusado ascendente a 36.000 euros, habiéndose producido una consignación inicial de 3.000 euros y otras dos posteriores de 4.000 y 932 euros, cantidades que resultan exiguas en relación con las cantidades solicitadas por la acusación particular (60.000 euros) y la finalmente establecida en Sentencia por las lesiones y secuelas sufridas por la víctima, ascendente a 36.000 euros.

En conclusión, la cantidad depositada se aleja de manera notable de la indemnización fijada como reparación para la víctima. Por lo que si bien se consignó una suma en concepto de indemnización, lo hace en una cuantía muy inferior a la fijada. Valorando este dato así como las características del hecho y la entidad de las lesiones sufridas a por la víctima, ninguna infracción legal se ha producido al excluirse por el Tribunal sentenciador la aplicación de la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal .

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: