SAP Álava 189/2016, 24 de Junio de 2016
| Ponente | JOSE JAIME TAPIA PARREÑO |
| ECLI | ES:APVI:2016:427 |
| Número de Recurso | 8/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 189/2016 |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008 Tel.: 945-004821 Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-14/008294 /// N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2014/0008294
Rollo penal abreviado 8/2016
Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 2 de VitoriaGasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia Proced.abreviado / Prozedura laburtua 2281/2014
Contra / Noren aurka : Moises
Procurador/a / Prokuradorea : TOMAS ZAPATER UNCETA
Abogado/a / Abokatua : FERNANDO MARIA ALDAY RUIZ
MINISTERIO FISCAL
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez Magistrados, ha dictado el día 24 de junio de 2016 la siguiente:
SENTENCIA Nº 189/2016
En el Juicio oral y público correspondiente al Rollo de Sala penal abreviado número 8/2016, Procedimiento abreviado núm. 2281/14 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito contra la salud pública, contra Moises, con NIE nº NUM001, en situación administrativa legal en España, nacido en Tánger (Marruecos) el NUM002 /1991, vecino de Vitoria-Gasteiz, hijo de Luis Andrés y de Noemi, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, y en libertad por esta causa, dirigido por el letrado D. Fernando Alday Ruiz y representado por el procurador D. Tomás Zapater Unceta con la intervención del Ministerio Fiscal y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Jaime Tapia Parreño, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP referido a circunstancias que causan un grave daño a la salud en relación con el art. 369.3º del CP .
Consideró al acusado responsable en concepto de autor conforme a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de 6 años y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 261,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. El acusado abonará las costas del juicio. Se interesó el comiso de las sustancias y dinero intervenidos, dándoles el destino legal previsto en el art. 127 y 374 del CP .
Al amparo del art. 129 del CP se interesó la clausura temporal del bar Soho por un periodo del 5 años.
El letrado de la defensa en las conclusiones definitivas solicitó la absolución del encausado.
HECHOS PROBADOS
Son Hechos Probados y así se declaran :
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- D. Moises (en adelante el encausado), nacido el día NUM003 de 1991, con NIE NUM001, el día 24 de abril de 2014, regentaba, desde aproximadamente hacía una semana, el bar Soho, sito en la calle Paraguay número 17 de Vitoria- Gasteiz.
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- No se ha probado que el encausado sobre las 19,00 horas de ese día 24 de abril vendiera a D. Fabio dos envoltorios de una sustancia que oportunamente analizada resultara ser 0,688 gramos de cocaína con una riqueza de 74,7%, pagando éste a aquél 30 euros.
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- No se ha probado que el encausado ese mismo día, minutos más tarde, vendiera a D. Jacinto un envoltorio de una sustancia que oportunamente analizada resultara ser 4,703 gramos de cannabis con una riqueza de 28,9%.
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- Aproximadamente a las 21 horas del citado día 24 de abril, agentes de la Policía Local accedieron al referido establecimiento hostelero y realizaron un registro en el mismo y no encontraron ninguna sustancia ilícita en su interior.
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- No consta que con ocasión de tal intervención policial el encausado arrojara por el fregadero alguna sustancia ilícita.
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- No se ha probado que el encausado utilizara más o menos habitualmente el bar para llevar a cabo actos de venta de cocaína o cannabis, aprovechando la actividad lícita de hostelería.
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- Las sustancias intervenidas habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 65,405 euros.
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- El encausado, el día 24 abril de 2014, era consumidor esporádico u ocasional de cocaína, y desde el día 9 de diciembre de 2015 se encuentra en tratamiento en el Centro de Orientación y Tratamiento de Adicciones de Álava por consumo abusivo de alcohol y cocaína.
MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO
La hipótesis acusatoria que el Ministerio Fiscal ha mantenido sustancialmente es que D. Moises (en adelante el encausado), que era la persona que regentaba el bar Soho, vendió respectivamente a D. Fabio (en adelante Fabio ) y D. Jacinto (en adelante Jacinto ) cocaína y cannabis (en adelante por simplificar utilizaremos la expresión droga, y esto, además, sin perjuicio de las dudas que expresaremos en el apartado E de este fundamento sobre la verdadera naturaleza de las sustancias aprehendidas).
La defensa de aquél y éste mismo básicamente han negado que llevara a cabo esos dos actos venta.
El encausado ha reconocido que era la persona que regentaba ese establecimiento hostelero desde aproximadamente hace una semana, y no se ha practicado ninguna otra prueba que justifique que fuera titular del mismo durante más tiempo.
Salvado lo anterior, la prueba practicada en el plenario, contrastándola con las declaraciones realizadas en la fase de instrucción, en los términos que expondremos, no permite inferir más allá de toda duda razonable que el encausado vendiera droga a Fabio ni a Jacinto
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Sobre la (supuesta) venta de droga del encausado a Fabio y Jacinto . La inexistencia de prueba directa.
Estas dos personas-testigos en el plenario han negado que compraran droga al encausado o a cualquier otra persona que estuviera en dicho bar Soho. Ambos básicamente han reconocido que fueron interceptados por la Policía Municipal de Vitoria-Gasteiz cuando circulaban en sus vehículos, y que habían comprado cocaína ( Fabio ) y cannabis ( Jacinto ) respectivamente.
En lo que aquí interesa, Fabio ha señalado que se la había comprado a un chico, que no sabía si era el camarero, que sí que cree que era árabe, y que no fue en el bar Soho; ha negado que le dijera a la Policía que la había comprado en tal establecimiento y, en fin, no ha reconocido al encausado como la persona que le vendió la cocaína.
En conclusión, no ha aportado ningún dato que podría incriminar al encausado en la venta de la droga.
En la misma línea, Jacinto ha afirmado que el cannabis que se le incautó lo había comprado unos días antes de la interceptación, y que a la Policía le dijo que lo había adquirido en un bar que estaba en la calle Paraguay, cerca de una carnicería, y en todo caso ha rechazado que les indicara a los agentes que la había comprado un poco antes en el bar que regentaba el encausado. Tampoco ha reconocido en el juicio oral al encausado.
Así pues, estas dos declaraciones en el plenario no permiten inferir que el encausado les vendiera la droga que fue incautada por los agentes de la Policía.
Finalmente, como hemos expuesto, el encausado ha negado que realizara cualquier venta en el bar.
En conclusión, negada la transmisión-venta por el encausado y no admitida la adquisición al encausado por parte de estos dos testigos-consumidores, dado que ninguno de los agentes que depusieron en el plenario, a diferencia de otros casos, vieron los actos de compraventa, no existe ninguna prueba que se pueda denominar directa, practicada en el juicio oral de la que razonablemente se pueda inducir tales dos actos de venta que son reprochados al encausado.
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Sobre la (supuesta) venta de droga del encausado a Fabio y Jacinto . La insuficiencia de la prueba indiciaria.
Una vez que hemos constatado la inexistencia de la prueba directa de la que inferir la participación del encausado en los dos actos de venta, debemos verificar si a partir de la prueba, llamada indirecta, indiciaria o circunstancial, se puede inferir que el encausado los ejecutó.
Conforme a las pautas que marca la STCSala 2ª,S27-2-2006,nº 66/2006,rec. 2464/2004, citando las STC 155/2002, de 22 de julio, FJ 14; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 5; 56/2003, de 24 de marzo, FJ 5 y STC 267/2005, de 24 de octubre, FJ 3,hemos de constatar si los indicios o hechos-base acreditados por prueba directa permiten una inferencia racional y sólida para determinar la responsabilidad del encausado en esos actos; racionalidad y solidez de la inferencia en que se ha de sustentar dicha prueba indiciaria que debe efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión, de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o calidad concluyente, no siendo razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa.
En tal sentido, en orden a comprobar si puede haber prueba indiciaria "suficiente" para enervar el derecho a la presunción de inocencia, examinadas las actuaciones, lo primero que puede sorprender es que, a pesar de las manifestaciones contenidas en el atestado, contrariando aparentemente la lógica policial, que nos muestra la experiencia y la práctica judicial, los policías no procedieron a la detención del encausado, sino que lo dejaron en libertad, con la obligatoriedad de personarse en el Juzgado (folio 6 ). La Policía ni tan siquiera elaboró una ficha policial de aquél (folio 24).
Se podría argüir que la detención no procedió por un...
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