SAP Barcelona 553/2016, 7 de Julio de 2016
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2016:7651 |
| Número de Recurso | 791/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 553/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 553/2016
Barcelona, 7 de julio de 2016
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
María Dolors Viñas Maestre
Anna María García Esquius
Rollo n.: 791/2015
Modificación de medidas (unión matrimonial) n.: 1027/2014
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Badalona
Objeto del recurso: privación de la potestad parental
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
Apelante: Felicisima
Abogada: C. Montijano Pérez
Procurador: J.L. Castañon Puell
Apelado: Nazario, en situación procesal de rebeldía
Y el Ministerio Fiscal
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 11 de junio de 2014 la Sra. Felicisima presentó demanda de modificación de medidas en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se acuerde la privación de la potestad parental del demandado sobre su hijo y, subsidiariamente, se atribuya en exclusiva a la madre la potestad. Relata que, casados los litigantes en 2007, tienen un hijo, Víctor, nacido en NUM000 . Se divorciaron en 2010 y desde entonces el padre dejó de cumplir todas sus obligaciones y el hijo no ha tenido ningún contacto con él.
El Ministerio Fiscal se reservó el informe.
El Sr. Nazario fue declarada en situación procesal de rebeldía.
La Sentencia recurrida, de fecha 3 de febrero de 2015, recoge el resultado del interrogatorio del padre en juicio y rechaza privar de la potestad a modo de pena y entiende que la madre podía haber pedido en ejecución el ejercicio por el padre de la potestad parental. En suma, el juez desestima íntegramente la demanda y dispone el mantenimiento en todos sus términos, sin modificación alguna, de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado el día 31 de mayo de 2010 (procedimiento 644/2010), que aprobó el convenio regulador firmado por ambas partes, y condena a la actora al pago de las costas causadas.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
La recurrente argumenta que no se ha valorado que el desinterés del padre es causa suficiente para la privación. Reitera el abandono del padre de sus obligaciones. En otro caso, pide que no se le impongan las costas.
El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto se ha registrado en la Sección el día 31 de julio de 2015. Se ha señalado el día 21 de junio de 2016 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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LA PRIVACION DE LA TITULARIDAD DE LA POTESTAD PARENTAL
Hay que partir de la base de que el instituto de la potestad parental adquiere en la actualidad un marcado carácter público, en interés del menor y por eso privar de la potestad parental ya no tiene el sentido absoluto de antaño.
Por una parte, con frecuencia el mantenimiento, en supuestos de crisis familiar, de la "titularidad conjunta" convive con el "ejercicio conjunto" y, al tiempo, con la atribución de las funciones de guarda a uno solo de los progenitores (art. 236-11.5), en atención al plan de parentalidad, o con la "atribución [judicial] de la guarda y custodia".
Ello implica, en términos de normalidad, que el progenitor no custodio "es titular" y "ejerce también la potestad parental" y por ello debe estar informado de cualquier imprevisto que afecte a los hijos, sobre conducta, estudios o salud, puede acudir directamente a los maestros, educadores y médicos y formarse criterio para debatirlo con el otro progenitor y, en caso de enfermedad o accidente puede visitarlos y atenderlos junto con el otro progenitor. Ambos deben intercambiarse los documentos e informaciones relevantes sobre los hijos, deben mantener informado al otro sobre viajes y rutas, cambios de domicilio, facilitar permisos y documentación de interés de los hijos, participar en la opción del tipo de enseñanza, en la opción religiosa, en la decisión de actividades extraescolares, en la obtención de becas o ayudas, en la definición de futuros estudios, en las salidas al extranjero, etc. Cualquiera de ellos puede actuar con el consentimiento expreso o tácito del otro en funciones de representación de los hijos y administración de sus bienes. Las decisiones importantes que afecten a los hijos deben ser acordadas de consuno o sometidas a controversia judicial. El custodio, no obstante, goza de una cierta preferencia en las decisiones del día a día.
La mera titularidad a favor de un progenitor, con ejercicio individual o exclusivo a favor del otro libera al primero de todas estas funciones (también de las representativas y de administración), pero no del deber de asistencia y alimentación, que perdura como residual.
Por otra parte, la regulación legal es confusa en cuanto a la configuración del "ejercicio" de la potestad parental ("personalmente, en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo", art. 236-2) frente a la "titularidad" de la potestad parental ("para cumplir las responsabilidades parentales", art. 236-1), aunque la primera parece situarse en un contexto ejecutivo, del día a día (arts. 236-8 a 236-16) y la segunda en un ámbito más genérico y abstracto (en torno a las "responsabilidades parentales", por tanto en relación con las funciones más jurídicas -representación, administración-, no las delegadas, y por tanto con un carácter abstracto cuando no hay ejercicio por uno y sí exclusivo por el otro).
No hay posibilidad de privación del ejercicio (sólo cabe ejercicio exclusivo, delegado, o distribuir las funciones, art. 236-8 a 236-11), sino sólo cabe privación de la titularidad (art. 236-6), que no exime de la obligación de asistencia y de alimentos (art. 236-6.6). La gran diferencia es que la privación produce como efecto la pérdida de todas las facultades parentales (se rompe el vínculo jurídico con el menor). Por ello, el progenitor, si se le priva de la potestad parental, no podrá designar tutor para el hijo- art. 222-5-, no asentirá en la adopción -art. 235-41-, no podrá reclamar alimentos al hijo - art. 237-17.1-, puede ser declarado indigno o...
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