STSJ Galicia 491/2016, 20 de Julio de 2016
| Ponente | BENIGNO LOPEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2016:5866 |
| Número de Recurso | 148/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 491/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00491/2016
PONENTE: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 148/2015
RECURRENTE: Camilo
ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.- Pte.
D. JULIO CESAR DIAZ CASALES
D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA
A CORUÑA, a veinte de julio de dos mil dieciséis.
En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 148/2015, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Camilo, representado por la Procuradora DÑA. INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ, dirigido por la letrada DÑA. MARIA BEGOÑA PERNAS ROMANI, contra la Resoluciones de 4 de julio y 23 de octubre 2014 dictadas en el expediente sancionador NUM000 . Es parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.
- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad de las Resoluciones de 4 de julio y 23 de octubre de 2014 de la Consellería de Sanidade, dictadas en el expediente sancionador NUM000 ; con expresa imposición de costas.
Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.
- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.
- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 120.000 euros.
- Don Camilo interpone recurso contencioso administrativo contra resoluciones de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, de fechas 4 de julio y 23 de octubre de 2014, por las que, respectivamente, se le impone al demandante, como autor de una infracción muy grave prevista en el artículo 101.2.c).6 ª y 102.1.c) de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, una sanción pecuniaria por importe de 120.000 euros (grado mínimo); y se deniega la solicitud de suspensión de la ejecutividad de la anterior resolución.
Al Dr. Don Camilo, Catedrático de Fisiología de la Facultad de Medicina de la Universidad de Santiago de Compostela y especialista en Endocrinología, Metabolismo y Nutrición se le imputan, como probados, los siguientes hechos:
"En la actividad llevada a cabo en el Centro Psicomotriz Asociación para el Proyecto Foltra, sito en Travesía de Montouto, 24-V, Cacheiras (Teo), fue el responsable de la instauración de tratamientos farmacológicos (en monoterapia y en terapia combinada) con hormona de crecimiento (GH) y melatonina en indicaciones clínicas no autorizadas en ficha técnica, de forma generalizada y no excepcional, y de publicar en distintos medios científicos los estudios realizados con pacientes del Centro Foltra sometidos dichos tratamientos, de diseño similar a proyectos de ensayo clínico a los que el CEIC denegó la autorización; sin ajustarse a los requisitos legales exigibles para los ensayos clínicos con medicamentos, de acuerdo con los dictámenes del Comité Ético de Investigación Clínica (CEIC) de Galicia de 29 de enero de 2013 y de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (AEMPS) de 17 de mayo de 2012".
El artículo 101.2.c).6ª de la citada Ley 29/2006, de 26 de julio, tipifica como infracción muy grave: "Realizar ensayos clínicos sin la previa autorización administrativa", conducta que resulta sancionable, al tenor de lo establecido en el artículo 102, con multa comprendida entre 90.001 y 1.000.000 de euros.
Las alegaciones de la parte actora relativas a la caducidad, judicialmente declarada, respecto del primer expediente administrativo ( NUM001 ) incoado por estos mismos hechos, resultan absolutamente irrelevantes a los efectos que nos ocupan, toda vez que tal decisión no impide a la Administración la incoación de otro nuevo, siempre y cuando no entre en juego el instituto de la prescripción de las infracciones investigadas, sin que hubiere debido aguardar, para esta segunda incoación ( NUM000 ), a que concluyera el proceso judicial que, a la postre, declaró la caducidad del anterior. Irrelevante es, también, que la instrucción, en ambos expedientes, recayese sobre la misma persona así como que en esta nueva y segunda investigación se tuvieren en cuenta circunstancias y datos obtenidos en la precedente, que condujeran a idéntica conclusión, a través de la propuesta de resolución formulada, puesto que no se declaró la inexistencia de los hechos investigados sino que la caducidad obedeció a meros vicios formales de procedimiento por ampliación indebida de plazos a lo largo de su tramitación.
Ninguna indefensión se le ha generado al actor que ha podido, tanto en la previa vía administrativa como en esta fase jurisdiccional, esgrimir todo tipo de argumentos en defensa de sus intereses al ser perfecto conocedor de los hechos que se le imputaban y valerse de los medios de prueba a su alcance. Tampoco es susceptible de producir el pretendido efecto anulador que persigue el demandante la circunstancia de que la recusación formulada contra la Instructora del expediente hubiese sido rechazada, ni que la presentación de una querella criminal contra la misma debiera haber generado la suspensión de la tramitación del expediente, pues ello equivaldría a dejar en manos del expedientado el curso del procedimiento.
Por último, poniendo fin a las alegaciones de carácter formal que se contienen en el escrito de demanda, aun cuando el expediente administrativo en su tramitación presenta numerosas irregularidades, susceptibles, de utilizarse un especial rigor, de determinar la caducidad también de este segundo expediente, ha de resaltarse que esta Sala opta por no acoger dicha caducidad y entrar en el examen de la cuestión de fondo que se nos plantea.
Pues bien entre las numerosas irregularidades a que antes aludíamos, cabe destacar, por su relevancia de cara a la decisión final de este Tribunal, la relativa a que no se concreta en el relato de hechos probados de la resolución administrativa sancionadora la descripción exhaustiva de las conductas que se dicen realizadas por el recurrente; no se determinan las fechas en que se afirman producidos tales hechos; se considera al actor responsable de la instauración de tratamientosfarmacológicos, en monoterapia y en terapia combinada, con hormona de crecimiento (GH) y melatonina en indicaciones clínicas no autorizadas en ficha técnica; se desconoce sobre qué pacientes se instauraron dichos tratamientos, así como las consecuencias derivadas de esa instauración.
Se declara probada, también, la publicación por parte del actor, en distintos medios científicos, sin especificar cuáles, los estudios realizados con pacientes del Centro Foltra sometidos a dichos tratamientos.
Es importante destacar que tales conductas son hechas encajar por la Administración sanitaria demandada en el marco tipificador del artículo 101.2.c).6ª de la Ley 29/2006, de 26 de julio, que contempla como infracción muy grave: "Realizar ensayos clínicos sin la previa autorización administrativa".
Es evidente que tal tipificación solo puede encontrar forzado amparo si equiparamos los conceptos de "tratamiento farmacológico" y de "ensayo clínico". Y esa forzada equiparación la lleva a cabo la resolución impugnada en su apartado de hechos probados, quizás con la finalidad de buscar encaje normativo sancionador a una concreta conducta. Dicen los hechos probados, después de emplear constantemente el concepto de tratamiento farmacológico, que dichos tratamientos son de "diseño similar" (?) a proyectos de ensayo clínico, sin llegar a especificar de qué ensayos se trata; y con tan escaso bagaje tipifica la conducta en el citado precepto y la sanciona al tenor de lo establecido en el artículo 102.
Concluyentes resultan en este sentido los dictámenes elaborados por Don Nicanor, Doctor en Derecho y exPresidente de la Asociación de Juristas de la Salud y, conjuntamente, por Don Santiago, Profesor de la Escuela Nacional de Sanidad, Académico correspondiente de la Real Academia de Medicina y exDirector de la Unidad de Bioética y Derecho Sanitario de la Comunidad de Madrid y de los Servicios Jurídicos del extinguido Instituto Nacional de la Salud, y Don Carlos María, Doctor en Medicina Legal y Director de la firma Derecho Sanitario Asesores.
Transcribimos literalmente, a continuación, dichos dictámenes por la trascendencia y relevancia de su contenido:
Afirma el Dr. Nicanor (folios 4255 a 4279 del expediente):
" Objeto y planteamiento del dictamen.
La Fundación Foltra ha solicitado a don Nicanor, doctor en Derecho y expresidente de la Asociación de Juristas de la Salud, la realización de un dictamen sobre la calificación jurídica que corresponde atribuir a la actividad asistencial realizada por el Dr. Camilo en el Centro Sanitario de la Asociación para el Proyecto Foltra en diversos pacientes con daño neurológico cerebral y periférico, consistente en el uso terapéutico de la hormona del crecimiento.
Es...
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