ATS 1257/2016, 7 de Julio de 2016
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2016:8392A |
| Número de Recurso | 825/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1257/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª), en el Rollo de Sala 284/2015 dimanante del Sumario 1/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 3 de febrero de 2016 , en la que se condenó a Maximino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales del art. 181.1ª.3 ª y 4ª CP , en relación con el art. 74 CP , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de siete años y un día de prisión, a la medida de libertad vigilada, con la obligación de participar en un programa de educación sexual y la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima durante cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y a indemnizar a la víctima en la cantidad de 12.000 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Maximino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Rey Macridachis, articulado en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 181.1 , 3 y 4 del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal ; y 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
La acusación particular Pedro Jesús . y Martina ., actuando en representación de su hija menor de edad, mediante la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Álvarez Plaza, interesaron la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 181.1 , 3 y 4 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal .
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Sostiene que no existe delito porque las relaciones sexuales con la menor (de NUM000 años de edad en el momento de ocurrir los hechos) fueron consentidas por ésta, sin que en atención a su desarrollo personal y emocional pueda entenderse que él actuara prevaliéndose de una situación de superioridad, y sin que ni la diferencia entre ambos, ni la relación familiar entre ellos (tío-sobrina) ni las visitas frecuentas que la menor realizaba a su domicilio, originaron una inferioridad en la víctima. Dichas circunstancias no suponen que tuviera un superior control en la situación que le supusiera una ventaja manifiesta frente a la adolescente, ni que ésta se encontrara en condiciones limitadas para decidir sus relaciones sexuales.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.
La sentencia de 23-6-2004 define el prevalimiento en el delito del art. 181.3 del Código Penal de la siguiente manera: "Para valorar la pertinencia de la objeción debe tenerse en cuenta que el art. 181.3 del Código Penal , exige que el consentimiento que franquea el acceso al contacto sexual se hubiera obtenido prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad". Por lo tanto, es necesario que se coarte la libertad de la víctima. "Coartar" equivale a obstaculizar o limitar de manera relevante el uso por un sujeto de su capacidad para autodeterminarse, en un marco de relaciones que tienen por objeto alguna forma de ejercicio de la sexualidad". En el mismo sentido se ha pronunciado la STS 841/2007, de 22 de octubre .
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El recurrente entiende que no existió prevalimiento. Pero, tal y como consta en los hechos probados, el acusado, en el mes de agosto de 2014 contaba con 35 años de edad.
En dicha fecha, la menor Eulalia ., quien tenía NUM000 años y NUM001 meses de edad, vino a vivir a Madrid al domicilio de sus padres, conociendo a su tío, el acusado, que residía junto a su esposa -hermana del padre de la menor- en el BARRIO000 de Madrid, a no más de un kilómetro de distancia del de los padres de su sobrina.
Con ocasión de la relación de parentesco, el acusado -quien conocía que su sobrina había denunciado en Bolivia haber sido objeto de abusos sexuales- y la menor empezaron a tener contacto telefónico y telemático. Además la menor junto con otra hermana más joven le visitaban en el domicilio, pasando allí la tarde tras la jornada escolar. Aprovechando dicha relación familiar, el desarrollo personal y emocional de la menor, y las visitas frecuentes, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales hacia su sobrina, al menos en tres ocasiones, el acusado mantuvo relaciones sexuales con penetración y práctica de sexo oral.
La Sentencia de instancia aplica correctamente la doctrina fijada por esta Sala, por ejemplo, en STS 868/2002, de 17 de mayo , confirmando la concurrencia del prevalimiento. En efecto, se expresa en esa sentencia, por lo que aquí interesa destacar: "Y es que, de acuerdo con la doctrina consolidada de esta Sala, el Código Penal de 1995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código Penal de 1973 «prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación» por la actual de «prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima». Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también «eficaz», es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce. Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.
Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes: 1º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta; 2º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y 3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual (cfr. SSTS 1518/2001, de 14 de septiembre , 1312/2005, 7 de noviembre , 170/2000, 14 de febrero )".
En el caso, la situación de prevalimiento se desprende claramente del hecho probado, en el que se describe una relación de superioridad manifiesta, pues existía entre el acusado y la víctima una gran asimetría en la edad. Como acertadamente afirma la Sala el acusado era un adulto casado, cuya experiencia sexual y personal rebasaba en mucho a la menor, lo que facilitaba su pretensión de conseguir imponerle sus puntos de vista sobre el contenido de la relación. A lo que se debe añadir, continúa afirmado la Sala, que la menor apenas contaba con NUM001 meses más a los NUM000 años, edad de la que no solo era consciente el acusado sino que además conocía que su vulnerabilidad podía ser mayor, de ser ciertos los abusos sexuales que denunció haber sufrido en Bolivia en el año 2010. Asimismo, debe sumarse el hecho de que entre ambos existía una relación de parentesco que favorecía el contacto personal, permitiendo crear una relación de cercanía y confianza, además de propiciar la frecuencia del mismo y facilitar la aparente normalidad de los encuentros en el domicilio del acusado.
El acusado se aprovechó de todas esas circunstancias. Por ello es correcta la calificación, tal y como se razona, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada. Concurren, pues, en el supuesto actual suficientes factores para apreciar la concurrencia objetiva de una situación de superioridad manifiesta que coartaba la libertad de la víctima: a) en primer lugar, la edad de la joven, que tenía poco más de NUM000 años cuando ocurrieron los hechos; b) en segundo lugar, la diferencia de edad (más de 20 años) que es muy considerable y resulta especialmente relevante, cuando la menor únicamente tenía NUM000 años y su capacidad de discernimiento era notoriamente limitada; c) en tercer lugar, la posición relevante que proporcionaba al acusado su condición de tío de la menor, en quien su madre y padre había delegado el cuidado a la salida del colegio cuando ésta trabajaba. Concurre, en consecuencia, el elemento objetivo del abuso con prevalimiento, es decir la situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima.
En relación con el elemento subjetivo, es decir el aprovechamiento consciente de esta situación de superioridad, no cabe apreciar la concurrencia de error alguno en el recurrente, al estimar que pudiera ignorar que el consentimiento de ella pudiera encontrarse viciado.
En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .
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Denuncia que se le haya condenado por un delito de abuso sexual por no existir prueba alguna de ello. En ningún momento se ha probado que la menor no quisiera mantener relaciones sexuales, ni que tuviera su libertad de decisión coartada. Considera que dicho comportamiento de la Sala ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.
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El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.
La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.
Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.
De todos modos, como se dice en la STS nº 331/2008, de 9 de junio , con cita de la sentencia de 1 de junio de 2007 , "...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado)".
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La Sala de instancia valora el acervo probatorio de que dispuso en el fundamento de derecho segundo de la sentencia combatida. La prueba básica está constituida por la prueba documental, acreditativa de la edad de la víctima y acusado, el parentesco que les une así como la cercanía de sus respectivos domicilios y la comunicación telemática existente entre ambos.
Por su parte, el acusado ha reconocido la existencia del contacto telefónico y telemático con la menor, las visitas de ella a su domicilio, la aquiescencia de los padres de la menor a las visitas, el conocimiento de la interposición en Bolivia de una denuncia por abusos sexuales, así como el hecho de haber mantenido relaciones sexuales, en al menos tres ocasiones con ella. Únicamente difiere de que el consentimiento de la menor se hubiera obtenido prevaliéndose de su situación de superioridad.
Se llega a la conclusión razonada y razonable de que el consentimiento de la menor estaba viciado. El acusado se aprovecha de una situación de superioridad creada por varias circunstancias concurrentes: la diferencia de edad es un dato a tener muy en cuenta (ella contaba con NUM000 años y el con 35); el autor es el marido de su tía; el acusado en numerosas ocasiones se encargaba del cuidado de la menor a la salida del colegio, y se entabla entre ambos una relación de confianza tanto telefónicamente como en medios telemáticos. El contenido de los mensajes que el acusado envía a su sobrina permiten poner de relieve cómo utilizaba su posición dominante para exigir a la menor atención y fidelidad sexual exclusiva (folios 45 y 46) e imponerle puntos de vista en las relaciones sexuales con frases como "siendo tu primer hombre tu comportamiento es malo", "tuviera aquí te diera una bofetada" (folios 50 y folio 75), le dice a la menor que la va a vigilar en el instituto para que no se relacione con otros amigos "con quién estaba a la salida, yo estaba detrás tuyo" (folio 82), o le amenaza con reventarla si le miente (folio 71), además de recordarle reiteradamente las relaciones sexuales que mantienen (folios 80, 97, 98 y 101). El contenido de dichos mensajes evidencian el ascendiente del acusado sobre su sobrina. Todas esas circunstancias hacen que la menor no reaccione y acceda a los abusos sin oponerse. La propia Sala de instancia destaca otra circunstancia que es relevante: la menor había denunciado previamente otros abusos que había sufrido en su país. En atención a lo expuesto, puede concluirse que hubo una situación de abuso de superioridad o prevalimiento aprovechado por el acusado y sufrido por la menor que, bajo esas circunstancias de presión, la llevó a permitir esas acciones pero con un consentimiento viciado.
Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.
Respecto a la alegación que efectúa el recurrente de vulneración de la tutela judicial efectiva, la sentencia recurrida ha motivado de forma suficiente y comprensible el fundamento de su decisión, aunque la misma ha sido perjudicial para el recurrente. No cabe desconocer que el derecho a la tutela judicial efectiva queda salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).
El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
