STS 662/2016, 14 de Julio de 2016

PonenteJESUS SOUTO PRIETO
Número de Recurso1016/2015
ProcedimientoAuto de aclaración
Número de Resolución662/2016
Fecha de Resolución14 de Julio de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En Madrid, a 14 de julio de 2016

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Soledad Gabari Zuñiga en nombre y representación de Áridos y Reforestación, S.L., Construcciones Asfaltos y Control, S.L, Alameda, Obras Públicas y Transportes, S.L. y Suministros de Hormigones Asfálticos, S.A. frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de fecha 22 de octubre de 2014 dictada en el recurso de suplicación número 2253/13 formulado por D. Pedro Jesús contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla de fecha 22 de enero 2013 , dictada en virtud de demanda formulada por D. Pedro Jesús frente a Alameda, Obras Públicas y Transportes, S.A., Áridos y Reforestación, S.A., Construcciones, Asfaltos y Control, S.L., Suministros de Hormigones Asfálticos, S.A. sobre reclamación de cantidad. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Pedro Jesús representado por el letrado D. Juan Antonio Quirós Castillo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 22 de enero de 2013, el Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Pedro Jesús contra CONSTRUCCIONES ASFALTAS Y CONTROL, S.L., ALAMEDA OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES, S.A., SUMINISTROS DE HORMIGONES ASFÁLTICOS, S.A. y ÁRIDOS Y REFORESTACIÓN, S.A. en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a las empresas demandadas a que abonen al actor de forma solidaria la suma de 4.028,48 €, por los conceptos y períodos ya reseñados».

SEGUNDO

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos, que se transcriben según constan en la recurrida, si bien pueda contener algunas erratas menores de fácil subsanación e irrelevantes a los fines de la resolución de los presentes recursos de casación: «PRIMERO: El actor Pedro Jesús , mayor de edad y con DNI n° NUM000 , ha prestado sus servicios desde el 16/11/2004 por orden y cuenta de las empresas demandadas CONSTRUCCIONES ASFALTOS Y CONTROL SL, ALAMEDA OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTES SA, SUMINISTROS DE HORMIGONES ASFÁLTICOS SA y ÁRIDOS Y REFORESTACION SA, con la categoría profesional de conductor Oficial 1a, mediante sucesivos contratos de duración determinada eventuales por circunstancias de la producción, siendo el objeto de los contratos el mismo en todos los casos, atender el volumen de trabajo motivado por la acumulación de pedidos en Finca La Cabana s/n, a la sazón domicilio social de todas las empresas, pertenecientes al grupo SANDO. Finalmente, el 16/11/2004 el actor suscribió contrato indefinido a tiempo completo. SEGUNDO: En fecha de 17/12/2010 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social n° 6 de Sevilla en procedimiento de conflicto colectivo, confirmada por sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla del TSJ de Andalucía de 20/09/2011 , por la que se declaró que las demandadas, integradas en el grupo Sando, se dedican a la actividad de extracción y transporte de áridos, siendo aplicable a las mismas el Convenio Colectivo de la Construcción. TERCERO: El actor fue despedido por causas objetivas con fecha de efectos de 25/03/2011, suscribiéndose entre las partes el documento de liquidación y finiquito obrante al folio 225 de las actuaciones. CUARTO: El actor percibió en el periodo habido entre julio de 2007 y noviembre de 2010, por aplicación del Convenio Colectivo de Transportes, la cantidad de 47.741,07 €, en concepto de salario base, plus de asistencia/transporte, mejora voluntaria/gratificación absorbible y plus polivalente, conforme al desglose obrante al folio 218 de las actuaciones, que damos por reproducido. Frente a ello, la retribución del actor correspondiente al citado periodo conforme al Convenio Colectivo de la Construcción de Sevilla hubiera sido de 49.425,51 €, en concepto de salario base y de plus de asistencia, conforme al desglose obrante en el hecho cuarto de la demanda y que damos por reproducido. Asimismo, el actor percibió en concepto de pagas extraordinarias por el citado periodo la cantidad de 7.396,10 €, siendo la correspondiente al Convenio Colectivo de la Construcción de Sevilla la de 9.750,23 €. QUINTO: El actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el 27/05/2011, cuyo resultado fue de "intentado sin efecto" en fecha de 8/06/2011, interponiendo la demanda que nos ocupa el 24/06/2011.»

TERCERO

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por la letrada Dª Soledad Gabari Zuñiga, en nombre y representación de la empresa, Áridos y Reforestación, S.L., Construcciones Asfaltos y Control, S.L., Alameda, Obras Públicas y Transportes, S.L. y Suministros de Hormigones Asfálticos, S.A., dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sentencia con fecha 22 de octubre de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando el recurso de suplicación formulado por D. Pedro Jesús debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, que se mantiene en todos sus pronunciamientos, excepto en el relativo al importe de la condena que debe incrementarse en 8.477,12 €, por lo que la condena a la empresa asciende al abono de 12.505,60 €.»

CUARTO

La letrada Dña. Soledad Gabari Zuñiga, mediante escrito presentado el 18 de febrero de 2015 formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede en Sevilla de fecha 18 de junio de 2014 (recurso nº 1403/13 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de julio de 2016, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión a dilucidar en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si el actor tiene o no derecho a seguir percibiendo el denominado complemento de polivalencia sin que con ello se compensen o absorban los incrementos salariales derivados del superior salario percibido, fijados en el convenio colectivo de la construcción aplicable.

Consta en hechos probados que el trabajador venía prestando servicios para la empresa Áridos y Reforestación, S.L, Construcciones Asfaltos y Control SL Alameda Obras Publicas y Transportes SA con categoría de conductor oficial 1a, siendo aplicable a las empresas demandadas el Convenio Colectivo de la Construcción en virtud de sentencia de 17-12-2010, confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía -Sevilla- de 20/09/2010. El actor fue despedido por causas objetivas el 25-3-2011. Por aplicación del Convenio de Transporte, el actor percibió entre julio de 2007 y noviembre de 2010, la cantidad de 47.741,07 euros, en concepto de salario base, plus de asistencia transporte, mejora voluntaria/gratificación absorbible y plus polivalente, frente a la cantidad de 49.425,51 euros que hubiera percibido durante el mismo periodo, en concepto de salario base y plus de asistencia, conforme al Convenio Colectivo de la Construcción de Sevilla. En concepto de pagas extraordinarias percibió la cantidad de 7.396,10 euros y si se hubiera aplicado el convenio de la construcción de Sevilla, hubiera percibido 9.750,23 euros.

La sentencia de suplicación, ahora recurrida, estimó parcialmente la dictada por el juzgado de lo social en lo referente al incremento del importe de la condena a la empresa, que incrementa en 8.477,12 euros, por lo que la condena de la empresa asciende a 12.505,60 euros.

La Sala de suplicación accede a la solicitud de nueva redacción del hecho probado quinto de la sentencia de instancia con el siguiente texto: "El plus polivalente se acuerda en el SERCLA el 23 de julio de 2008. El acta que refleja el acuerdo establece 1°) Se acuerda la creación de un complemento salarial de carácter funcional por efectuar prestación laboral en funciones polivalentes en distintos puestos o categorías y en concreto, como conductor y actividades en Dumper, pala y cometidos auxiliares o complementarios de los anteriores. Su importe queda fijado en 300 euros. El actor queda incluido entre los trabajadores que percibirán dicho complemento".

Y en cuanto al fondo razona: que el plus de polivalencia es un plus que, como tal, retribuye la realización de tareas por el trabajador en distintas funciones, puestos de trabajo o categorías, por lo que no es un plus absorbible ni compensable. No concurre por lo tanto el requisito de la homogeneidad para que pueda operar la compensación.

SEGUNDO

Disconforme con la sentencia, la empresa presenta recurso de casación para la unificación de doctrina, invocando como sentencia contradictoria la dictada por la misma Sala del TSJ de Andalucía de fecha 18 de junio de 2014 , en la que se aborda un supuesto similar al de la recurrida en relación con un trabajador de la misma empresa que el recurrente.

La sentencia referencial refiere en los hechos probados que el trabajador venía prestado servicios para el grupo SANDO INTEGRADO POR ÁRIDOS Y Reforestación SA, Construcciones Asfaltos y Control SL Alameda Obras Públicas y Transportes SA y Suministros de hormigón asfálticos SA con la categoría profesional de oficial primera, siendo despedido por causas firmando el finiquito del liquidación. El reclamó el plus de polivalencia por no ser compensable ni absorbible y la Sala de Suplicación, en lo referente a esta reclamación, argumenta que no se acredita que dicho plus sea un complemento de carácter personal otorgado al actor, ya que el mencionado complemento tiene carácter salarial, es ajeno al Convenio Colectivo de la Construcción y es el resultado de un pacto alcanzado entre las partes con anterioridad a que se dictase sentencia declarando aplicable el Convenio Colectivo de Construcción, abonándose exclusivamente a los trabajadores con la categoría profesional de conductor, categoría profesional que es ajena al Convenio Colectivo de la Construcción. De ahí que dada la naturaleza salarial del mismo y que vino a retribuir única y exclusivamente a los conductores, por la realización de funciones propias de conductor, aunque empleando distintos medios de transporte. Con tal complemento se retribuía la prestación de los servicios propios de la conducción de medios de transporte, por lo que era un concepto compensable con el salario fijado en el Convenio Colectivo de Construcción de Oficial primero.

Si bien ambos supuestos se refieren a trabajadores de la misma empresa, reclamándose en ambos casos el plus de polivalencia, existe un dato que impide apreciar la contradicción exigida por el art. 219 de la LRJS .

En efecto. Aunque en las dos sentencias comparadas se entra en el debate de si el mencionado complemento de polivalencia es o no compensable o absorbible, con soluciones contradictorias -lo niega la sentencia recurrida y lo admite la de contraste-, sin embargo en este caso la discrepancia se reduce a una contradicción abstracta de doctrinas que, con arreglo a nuestra reiterada jurisprudencia, no justifica por si sola la contradicción en sentido legal.

Y es que el verdadero núcleo de contradicción y la razón de decidir no gravitó -o no dependió solamente- de que tuviese o no naturaleza compensatoria, sino de un dato particular sobre quien acreditaba el derecho a devengarlo -circunstancia que se declara concurrente en la sentencia recurrida y no consta en la de contraste-.

Si el plus de polivanencia retribuye la realización de funciones polivalentes en distintos puestos o categorías, en concreto a los conductores -sea de camiones, Dumper, Pala, etc.- categoría profesional ésta ajena al convenio de la construcción, es lógico que la sentencia recurrida, después de modificar la redacción del HP 5º, para señalar expresamente que el allí actor prestaba su servicios como conductor, oficial 1ª y que quedó incluido entre los trabajadores que percibirían dicho complemento", se pregunte a continuación sobre si era o no absorbible y compensable con las retribuciones superiores establecidas en el convenio de la construcción y, aplicando el criterio de que no era compensable, condene a las diferencias derivadas de su falta de abono por la empresa. Pero en la de contraste no consta que el trabajador esté en las mismas condiciones -figura como "Oficial primera" -no como conductor- y no se dice que fuese incluido entre los perceptores del indicado plus, aunque de hecho lo haya percibido, y por ello la sentencia le niega las diferencias derivadas de su no abono- se las reconoce sólo por otros conceptos de pago periódico mensual y por pagas extraordinarias-; de modo que no se lo niega en función de que sea o no absorbible sino, fundamentalmente, porque a un oficial primera -no conductor- le corresponde el salario establecido a tal categoría en el convenio de la construcción y no el complemento de polivalencia exclusivo de los conductores.

TERCERO

Las anteriores consideraciones nos llevan de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, a apreciar la falta de contradicción, causa de inadmisión que, en este trámite procesal, se convierte en causa de desestimación.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Áridos y Reforestación, S.L., Construcciones Asfaltos y Contro, S.L, Alameda, Obras Públicas y Transportes, S.L. y Suministros de Hormigones Asfálticos, S.A. frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de fecha 22 de octubre de 2014 dictada en el recurso de suplicación número 2253/13 , que queda firme. No se hace especial imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

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