STS 699/2016, 20 de Julio de 2016

El día 21 de julio de 2014 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación nº 2006/2014 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona, en los autos nº 440/2012, seguidos a instancia de Doña Sacramento , Don Jacobo , Don Millán , Don Ruperto , Don Carlos José , Don Victor Manuel , Don Benito , Don Eduardo , Don Gerardo , Don Landelino , Don Pablo , Don Teodulfo , Don Luis Enrique , Don Alonso , Don Cecilio , Don Ezequias , Don Ismael , Don Moises , Don Segismundo , Don Luis Carlos , Don Alfredo , Don Casimiro , Doña Emma , Don Fausto , Don Isidro , Don Narciso , Don Sergio , Don Luis Alberto , Don Alvaro , Don Cesareo , Don Federico , Doña Serafina , Juan , Don Porfirio , Don Jose María , Don Pedro Francisco , Don Benedicto , Don Eloy , Don Hipolito , Don Maximino , Don Serafin , Doña Catalina , Doña Florinda , Don Arturo , Don Doroteo contra Caixa d'Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell I Terrassa y Unnim Banc, S.A. y BBVA, S.A. sobre cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es del tenor literal siguiente: "Estimar el recurso de los demandantes contra la sentencia de 9 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social n.° 4 de Barcelona en el procedimiento n.° 440/2012, que revocamos. Declarar el derecho de los recurrentes a percibir los importes de: Sacramento 2.995,21 €, Jacobo 3.927,69 €, Ruperto 2.935,25 €, Carlos José 2.870,99 €, Eduardo 3.386,47 €, Landelino 3.499,06 €, Pablo 6.825,89 €, Teodulfo 2.658,17 €, Luis Enrique 3.266,57 €, Cecilio 2.963,16 €, Ezequias 2.761,75 €, Ismael 3.774,06 €, Moises 2.845,71 €, Casimiro 2.956,32 €, Emma 5.518,47 €, Fausto 3.294,70 €, Isidro 3.455,75. €, Narciso 2.011,72 €, Luis Alberto 3.470,83 €, Alvaro 2.736,08 €, Cesareo 3.179,27 €, Federico 3.140,37 €, Porfirio 3.115,99 €, Jose María 5.344,07 €, Eloy 4.903,28 €, Hipolito 2.499,22 €, Landelino 4.688,28 €, Doroteo 2.955,04 €, Catalina 3.083,99 €, Catalina 3.083,99 €. Y condenar a la Caixa d' Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell y Terrassa (Unnim Banc , S. A.). Y BBVA, S. A. de forma solidaria abonárselos a cada uno de los demandantes".

La sentencia de instancia, de fecha 9 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona , contenía los siguientes hechos probados: "Primero.- Los actores han prestado sus servicios para la demandada con las circunstancias de antigüedad, categoría y salario que constan en el encabezamiento de la demanda y que se dan por reproducidas. Segundo.- La demandada procedió a la extinción del contrato de trabajo habido con los actores de acuerdo con la autorización obtenida en Expediente de Regulación de Empleo NUM000 , en fecha de 30.11.2010. La extinción se hizo conforme a los acuerdos relativos a prejubilaciones adoptados en el periodo de consultas y que se recogen en el Acuerdo para la implementación y mejora de los compromisos adquiridos en materia de gestión del excedente de personal generado en el proceso de fusión y constitución de UNNIM de 15.10.2010, que modifica el Acuerdo de armonización de condiciones laborales de 19.03.2010. En dicho acuerdo se prevé que los trabajadores que extingan su contrato de trabajo en virtud de resolución que autorice el ERO y opten en aceptar la oferta de prejubilación tendrán derecho a sueldo e indemnización calculada conforme las operaciones que expresamente se indican. Y en el momento del acuerdo entre empresa y representación de los trabajadores se fijó que la indemnización se establece en un porcentaje de salario neto anualizado correspondiente al momento de la extinción, entre otros parámetros. Tercero.- De acuerdo con lo anterior, la empresa realizó el cálculo para cada trabajador conforme a los datos anualizados correspondientes a salario bruto anula y salario pensionable anual, teniendo en consideración el salario correspondiente a cada trabajador en aquel momento, con el resultado que se concreta en el hecho tercero de la demanda-que se da por reproducida. Cuarto.- Los salarios considerados a fecha de la extinción fueron los correspondientes al año 2010, según IPC estimado para ese año por el Gobierno, lo que suponía un incremento al 1%. Quinto.- La empresa procedió a abonar a trabajadores en activo y también prejubilados los atrasos correspondientes a la desviación de IPC de 2010, una vez publicado en el BOE de 28.02.2011 la escala salarial y definitiva correspondiente al año 2010, con IPC anual del 3%. Sexto.- Prevista en el Convenio Colectivo (BOE 10.03.2009) la oportuna revisión salarial con efectos desde 01.01.2010, sobre la tabla salarial vigente a 31.12.2009, para el caso de que el IPC publicado por el INE registrase a 31.12.2010 un incremento superior al IPC estimado por el Gobierno. Séptimo.- La parte actora entiende que como consecuencia de la variación indicada en IPC publicado por el INE para 2010, tiene derecho a que le sea revisada la indemnización pactada a fecha de la extinción, acomodándola a dicho nuevo IPC, con el resultado de cantidades a favor de cada actor conforme se especifica en el hecho décimo de la demanda, que se da por reproducido. Octavo.- El preceptivo acto de conciliación previa en vía administrativa ha sido celebrado en fecha de 08.02.2012, finalizando con el resultado de intentado sin avenencia respecto de UNIM y sin efecto respecto de las demás demandadas. La papeleta de conciliación consta registrada en fecha de 28.11.2011".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Doña Sacramento , Don Jacobo , Don Millán , Don Ruperto , Don Carlos José , Don Victor Manuel , Don Benito , Don Eduardo , Don Gerardo , Don Landelino , Don Pablo , Don Teodulfo , Don Luis Enrique , Don Alonso , Don Cecilio , Don Ezequias , Don Ismael , Don Moises , Don Segismundo , Don Luis Carlos , Don Alfredo , Don Casimiro , Doña Emma , Don Fausto , Don Isidro , Don Narciso , Don Sergio , Don Luis Alberto , Don Alvaro , Don Cesareo , Don Federico , Doña Serafina , Juan , Don Porfirio , Don Jose María , Don Pedro Francisco , Don Benedicto , Don Eloy , Don Hipolito , Don Maximino , Don Serafin , Doña Catalina , Doña Florinda , Don Arturo , Don Doroteo , contra Caixa d'Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell I Terrassa, y Unnim Banc, SA Y BBVA, SA, sobre cantidad, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas de contrario".

Por la representación Letrada de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) y Unnim (entidad absorbida por BBVA), formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 23-octubre-2006 (rollo 909/2006 ). SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 207 de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", considera que la sentencia recurrida infringe los arts. 1281 y 1284 del Código Civil (C.C .) en relación con el art. 1815 del mismo texto normativo y el Acuerdo de 15 de octubre de 2010 para la implementación y mejora de los compromisos adquiridos en materia de gestión del excedente personal generado en el proceso de fusión y constitución de Unnim, así como la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 22 de octubre de 2013 y 7 de diciembre de 1990 .

Por providencia de esta Sala de 2 de julio de 2015, se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 20 de julio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en concretar la interpretación jurídicamente más correcta que, a efectos de fijación del salario a tener en cuenta para determinar la indemnización por extinción contractual, deba darse al punto cuarto del " Acuerdo para la implementación y mejora de los compromisos adquiridos en materia de gestión del excedente de personal generado en el proceso de fusión y constitución de UNNIM ", de fecha 15-10-2010, en el que se establecen las condiciones económicas de la prejubilación, indicando que " Los trabajadores que extingan su contrato de trabajo en virtud en virtud de la resolución que autorice el ERO y hayan optado por aceptar la oferta de prejubilación tendrán derecho al percibo en una sola vez de una indemnización equivalente al resultado de las siguientes operaciones: a) 90% R * N + CE + AM - (PA + J) +, donde R es la retribución neta anual del trabajador en el momento de la extinción de su contrato de trabajo , tal y como se regula en el artículo 10 del Acuerdo de Armonización de Condiciones Laborales, excluyendo ....; b) La cifra resultante de la operación anterior será la que reciba el trabajador íntegramente, de manera que el importe que UNNIM contabilizará como pago será el que resulte de calcular la cifra bruta correspondiente, es decir, aquella a la que una vez practicada la retención fiscal legalmente preceptiva de la cifra neta que reciba el trabajador ", en relación con el " Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorros para los años 2007-2010 " (BOE 10-03-2009) en que se dispone " Año 2010.- 10. La escala salarial anual vigente a 31 de diciembre de 2009, referida a doce mensualidades, se incrementará en el IPC estimado por el Gobierno del Estado español para el 2010, con efectos a partir del 1 de enero de dicho año, y para el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2010.- 11. Revisión salarial: En el caso de que el índice de precios al consumo (IPC) publicado por el INE, registrase a 31 de diciembre de 2010 un incremento superior al IPC a que se refiere el punto 10 de este artículo, sobre 31 de diciembre de 2009, se efectuará una revisión salarial tan pronto se constate oficialmente dicha circunstancia, en el exceso sobre el indicado índice, con efectos desde el 1 de enero de 2010, girando tal incremento sobre la tabla salarial vigente a 31 de diciembre de 2009, y sirviendo, por consiguiente, como base de cálculo para el incremento salarial del año 2011 ..."; así como en relación con la " Escala salarial oficial y definitiva correspondiente al año 2010 del Convenio colectivo de las Cajas de Ahorros, así como las cuantías de diversos pluses " (BOE 28-02-2011) que fija un incremento del 3% en 2010.

2. - La sentencia recurrida ( STSJ/Cataluña 21-julio-2014 -rollo 2006/2014 ), revocatoria de la de instancia (SJS/Barcelona nº 4 de fecha 9-diciembre-2013 -autos 440/2012 ), estima la demanda (en la los demandantes pretendían se les reconociera el derecho a percibir una mayor indemnización a la abonada en atención al salario a fecha de la extinción efectuada en el año 2010 y que se aumente el referido salario como consecuencia de la revisión salarial por el incremento del IPC real para el año 2010, conocida en el año 2011, que fue del 3% y no del 1% inicialmente previsto) y condena solidariamente a las entidades codemandadas al abono de las cantidades reclamadas en concepto de diferencias sobre la indemnización abonada.

3. - En los HPs de la sentencia impugnada figura, en esencia, que: a) " La demandada procedió a la extinción del contrato de trabajo habido con los actores de acuerdo con la autorización obtenida en ERE ( NUM000 ), en fecha de 30.11.2010 "; b) " La extinción se hizo conforme a los acuerdos relativos a prejubilaciones adoptados en el periodo de consultas y que se recogen en el Acuerdo para la implementación y mejora de los compromisos adquiridos en materia de gestión del excedente de personal generado en el proceso de fusión y constitución de UNNIM de 15.10.2010, que modifica el Acuerdo de armonización de condiciones laborales de 19.03.2010 "; c) " En dicho acuerdo se prevé que los trabajadores que extingan su contrato de trabajo en virtud de resolución que autorice el ERO y opten en aceptar la oferta de prejubilación tendrán derecho a sueldo e indemnización calculada conforme las operaciones que expresamente se indican "; d) " en el momento del acuerdo entre empresa y representación de los trabajadores se fijó que la indemnización se establece en un porcentaje de salario neto anualizado correspondiente al momento de la extinción, entre otros parámetros "; e) " De acuerdo con lo anterior, la empresa realizó el cálculo para cada trabajador conforme a los datos anualizados correspondientes a salario bruto anual y salario pensionable anual, teniendo en consideración el salario correspondiente a cada trabajador en aquel momento, con el resultado que se concreta en el hecho tercero de la demanda ... "; f) " Los salarios considerados a fecha de la extinción fueron los correspondientes al año 2010, según IPC estimado para ese año por el Gobierno, lo que suponía un incremento al 1%. "; g) " La empresa procedió a abonar a trabajadores en activo y también prejubilados los atrasos correspondientes a la desviación de IPC de 2010, una vez publicado en el BOE de 28.02.2011 la escala salarial y definitiva correspondiente al año 2010, con IPC anual del 3%. "; h) " Prevista en el Convenio Colectivo (BOE 10.03.2009) la oportuna revisión salarial con efectos desde 01.01.2010, sobre la tabla salarial vigente a 31.12.2009, para el caso de que el IPC publicado por el INE registrase a 31.12.2010 un incremento superior al IPC estimado por el Gobierno "; e i) " La parte actora entiende que como consecuencia de la variación indicada en IPC publicado por el INE para 2010, tiene derecho a que le sea revisada la indemnización pactada a fecha de la extinción, acomodándola a dicho nuevo IPC, con el resultado de cantidades a favor de cada actor conforme se especifica en el hecho décimo de la demanda ... ".

4. - Se razona, en síntesis, en la sentencia impugnada que « Concretament aquest Pla de Jubilació pactat en l'Expedient de Regulació d'Ocupació tindrà vigència fins el 31-12-2011 . En la condició Quarta sobre Condicions econòmiques de la prejubilació, s'estableix en l'apartat a) la fórmula per al càlcul de la indemnització segons una fórmula que parteix de la "retribució neta anual del treballador en el moment de l'extinció del seu contracte de treball tal com es regula a l'article núm. 10 de l'Acord d'Harmonització de Condicions laborals, excloent els conceptes ocasionals descrits a l'article. 12.1 i els següents: ..." L'apartat b) estableix que la xifra resultant de l'operació anterior serà la que rebrà el treballador íntegrament, de manera que el import que Unnim comptabilitzarà com a pagament serà el que resulti de calcular la xifra bruta corresponent, és a dir, aquella a la qual un cop practicada la retenció fiscal legalment preceptiva, doni la xifra neta que rebrà el treballador "» y que « Si be aquesta fórmula no preveu expressament cap clàusula de possible revisió del import del salari brut anual sobre el qual aplicar la fórmula del càlcul de la indemnització resultant , d'acord amb la doctrina jurisprudencial ( STS. de 27 de desembre de 2010 , rec. 1751-2010, per totes), els salari a tenir en compte és aquell que li correspon al treballador en el moment de l'extinció del contracte, en cas d'acomiadament, que regeix també a la vista de la fórmula acordada », concluyendo que « És així perquè en aquest cas concret, "La retribució neta anual" del treballador prejubilat en el moment d'extinció del seu contracte laboral que estableix el Pacte de 15 d'octubre de 2010, ha de comprendre doncs el increment salarial de la diferència del 2% del IPC vident durant tota l'any 2010 des del 1 de gener fins el 31 de desembre de 2010, tal com reclamen els treballadors», que « Així ho va entendre la pròpia demandada que va liquidar la diferència salarials de 2010 als treballadors i als aquí demandants amb posterioritat a l'extinció de la relació laboral , i amb posterioritat a haver signat la notificació de la proposta de liquidació de la indemnització, quitança , vacances i altres conceptes i un full de nòmina amb el detall de les quantitats abonades del qual no exigia el retorn de còpia signada, o qualsevol document de quitança en el moment de l'extinció i amb anterioritat a la publicació del IPC definitiu de 2010 » y que « L'empresa no pot obviar l'aplicació del salari convencionalment establert que corresponia als demandant ara recurrents a l'any 2010, per al càlcul de la fórmula indemnitzadora als efectes de determinar el salari net, doncs la previsió de revisió salarial és norma a tenir en compte mentre no es disposi altra cosa de forma expressa, que no és el cas, atès que l'article núm. 3 del Conveni col lectiu de Caixes d'Estalvi ( BOE 10 de març de 2009) estableix de forma expressa la vigència de les successives revisions salarials durant la seva vigència, que s'estén des del 1 de gener de 2007 a 31 de desembre de 2010, de forma que la revisió o increment salarial segons el IPC està pactat per a tota la vigència del conveni ».

1.- La empleadora recurrente [BBVA y UNNIM (entidad absorbida por BBVA)], en casación unificadora, invoca como contradictoria, a los fines del art. 219.1 LRJS , la STS/Madrid 23-octubre-2006 (rollo 909/2006 ), en el que también se trataba de interpretar un pacto alcanzado en un ERE a efectos de fijación del salario a tener en cuenta para determinar la indemnización por extinción contractual. Así:

1. En los HPs figuraba, en esencia, que: 1) En fecha 13-12-2001 se dictó Resolución en el ERE nº NUM001 extinguiendo el contrato de trabajo de los demandantes; 2) La empresa comunicó a cada uno de los actores la extinción de su relación laboral con fecha de efectos e importe de la indemnización; 3) Los trabajadores comunicaron a la empresa su disconformidad con la liquidación, por no ajustarse al salario resultante de la revisión e incremento salariales, reclamando los atrasos por revisión del año 2.002, las diferencias salariales por el incremento del 2003, así como la mayor indemnización por razón de su exigible acomodación a la cuantía de aquél, que correspondería al momento de la extinción contractual; 4) En relación con el cálculo de la indemnización a abonar a los actores, en el apartado 2 de la Cláusula Tercera del ERE se dice que la indemnización que percibirá el empleado, con los límites máximos que se establecen, será el que resulte de adicionar, en cada caso, " el importe que resulte de aplicar 60 días de salario por año de servicio, real y efectivo, con el límite máximo indemnizatorio del importe bruto resultante de cincuenta y seis mensualidades del salario regulador " añadiendo el siguiente apartado 3 que "A los efectos de este Acuerdo se entenderá por " salario regulador " , que sirve de módulo de cálculo de la indemnización de carácter general (2.A), el que tenga el empleado a la fecha de la extinción y resulte de adicionar los conceptos siguientes ... tomando la empresa el salario percibido por los demandantes en la última mensualidad inmediatamente a la extinción, esto es, diciembre de 2002 ; 5) En enero de 2003 se conoció el IPC del año anterior que fue del 4%; 6) En 25.02.03 se publicó en el BOE el XIII Convenio Colectivo General de la Industria Química estableciendo en su art. 33 los incrementos salariales en el que se establece que " se procederá a incrementar la MSB en el IPC previsto por el Gobierno para el año 2003 más el 0,9 % ".

2. En la citada sentencia se desestima el recurso de suplicación interpuesto por los trabajadores despedidos y, en definitiva, se desestima la demanda sobre diferencias indemnizatorias, razonándose, en esencia, que «" la cuestión objeto de debate se centra en determinar cuál es el "salario regulador" que refiere el apartado 3 de la citada cláusula tercera del Acuerdo de 27 de noviembre de 2001, que sirve de módulo de cálculo de la indemnización de carácter general y que se entenderá "el que tenga el empleado a la fecha de la extinción", que a juicio de la recurrente no es el que recoge la sentencia recurrida, "debe entenderse que era el obtenido en la mensualidad inmediatamente anterior -Diciembre 2002 - y que fue el tomado por la empresa para el abono de la indemnización por cese", que niega la procedencia de las actualizaciones, refiriéndose a la revisión e incremento precitados por basarse en elementos posteriores de los que no existe constancia en la fecha de cese », que « Argumenta la que recurre que tanto la revisión por desviación del IPC como el incremento salarial no son elementos posteriores ya que el salario que servirá de módulo para el cálculo del a indemnización de carácter general ha de ser "el que tenga el empleado a la fecha de la extinción" es decir el alcance de aquel que corresponde al empleado en la fecha de la extinción que no tiene por qué coincidir, con el que realmente percibe », concluyendo, tras la cita de sentencias de la propia Sala de suplicación y de la STS/Social 7-diciembre-1990 , que « este Tribunal hace suyo el criterio del Magistrado de instancia cuando recoge en la sentencia recurrida: "La interpretación del concepto "salario que tenga el empleado a la fecha de la extinción", entendemos no permite dar entrada a ulteriores incrementos que puedan producirse por vía de revisión salarial, con posterioridad al cese, ni siquiera cuando ésta se produjera con efectos retroactivos, pues, superándose notoriamente el mínimo legal de "veinte días de salario por año de servicio" ex art. 51-8 del ET , parece clara la voluntad de las partes de fijar unas cuantías atendiendo a parámetros objetivos y cognoscibles en el momento del a extinción de la relación laboral" ».

1.- Aunque ciertamente existen ciertas similitudes entre la sentencia recurrida y la de contraste no puede resolverse en abstracto en un recurso de casación unificadora la cuestión relativa a qué solución es la jurídicamente correcta a la hora de fijar el salario a efectos indemnizatorios de una extinción contractual, pues no se trata de efectuar una interpretación de una norma legal común a ambos supuestos, sino que en los supuestos objeto del juicio de contradicción debería determinarse el contenido y alcance de dos pactos distintos alcanzados en distintas empresas en el ámbito de dos expedientes de despido colectivo, con cláusulas de redacción no idéntica y en relación con las previsiones de distintos convenios colectivos sobre actualizaciones salariales posteriores a la fecha de la extinción contractual que comprenden la fecha de la referida extinción y el alcance de sus efectos retroactivos.

2. - Incluso, como se remarca en negrita, las concretas clausulas en uno y otro caso pueden admitir respuestas jurídicamente correctas y/o incorrectas en ambos supuestos comparados, sin que esta Sala de unificación pudiera determinar que sentencia de las objeto de análisis es la que contiene la solución correcta. Así, en el pacto objeto de la sentencia recurrida se hace especial referencia a " la retribución neta anual del trabajador en el momento de la extinción de su contrato de trabajo ", con la duda de si la real retribución de dicho momento sería la actualizada con incrementos posteriores retroactivos; mientras en el pacto que es objeto de la referencial se matiza con más precisión la fecha de determinación del salario módulo puesto que se acordó que " se entenderá por Žsalario reguladorŽ, que sirve de módulo de cálculo de la indemnización de carácter general..., el que tenga el empleado a la fecha de la extinción y resulte de adicionar los conceptos siguientes ... tomando la empresa el salario percibido por los demandantes en la última mensualidad inmediatamente a la extinción, esto es, diciembre de 2002 ", con lo que parece que es salario realmente " percibido " por los demandantes en la última mensualidad inmediatamente anterior a la extinción que sería la fecha de determinación del salario percibido; y, aun dejando aparte, posibles actos propios empresariales que aparecen en los HPs y razonamientos de la sentencia recurrida y que no figuran en la de contraste.

3. - Por todo lo expuesto, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede entender que no concurre el requisito o presupuesto de contradicción de sentencias exigido en el art. 219.1 LRJS para viabilizar el recurso de casación unificadora; por lo que, el recurso debía haber sido inadmitido, pero que en este momento procesal la solución es la desestimación del recurso; con costas ( art. 235.1 LRJS ), pérdida del depósito constituido para recurrir y debiendo darse a la consignación efectuada el destino legal ( art. 228.3 LRJS ).