STS 683/2016, 20 de Julio de 2016

Con fecha 28 de mayo de 2013, el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Estimo la demanda formulada por Dña. Araceli contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, condeno a los demandados a que revisen y rectifiquen la base reguladora tenida en cuenta para el cálculo de la pensión de IPT reconocida a la trabajadora, en los términos expuestos en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, y a que le abonen la pensión que resulte de la revisión desde la fecha de su reconocimiento. Con absolución de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de la JJAA de la acción contra ella ejercitada.»

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

1º.- Con efectos de 4/3/11 el INSS declaró a Dña Araceli en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de auxiliar de clínica. La base reguladora tenida en cuenta para el cálculo de la pensión reconocida ascendió a 1181,62 €. Se dan por reproducidas bases de cotización tenidas en cuenta para el cálculo de la citada base reguladora.

2º.- La actora prestó servicios para la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la JJAA como personal laboral fijo. Desde 5/12/04 hasta 7/5/07 estuvo en situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo menor. Desde 7/5/07 hasta 3/3/11 disfrutó de reducción de jornada por cuidado de hijo menor, con reducción del 40% de sus retribuciones, en los siguientes periodos: de 7/5/07 a 31/10/07, de 3/12/07 a 31/3/08, de 1/4/08 a 31/7/09 y de 14/9/09 a 3/3/11.

3º.- Se da por reproducido informe de cotización. Durante los periodos de reducción de jornada, la Consejería cotizó por el 60% de las retribuciones de la actora.

4º.- Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos.

Contra la anterior sentencia, la representación del INSS formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), dictó sentencia en fecha 25 de septiembre de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: «Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Social número Uno de Sevilla , recaída en autos sobre base reguladora de prestación de incapacidad permanente, promovidos por D.ª Araceli contra el recurrente, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.»

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), el letrado del INSS interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, sede en Las Palmas de fecha treinta de junio de 2010, rec. suplicación 70/2010 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por las partes recurridas, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 4 de mayo de 2016, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. Se han observado los requisitos legales, salvo los relativos al plazo para dictar sentencia.

Pretensión y sentencia recurrida.-

Es objeto de recurso la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 25-septiembre-2014 (rec. 3139/2013 ), que confirma la de instancia que estimó la demanda interpuesta por la actora en reclamación sobre la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual que le había sido reconocida en vía administrativa, en la que postulaba que se tuvieran en cuenta como cotizados al 100% de promedio de los últimos 6 meses trabajados antes de acceder a la situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijos el segundo año de esa situación, así como también al 100% del periodo posterior de reducción de jornada por cuidado de hijos.

La actora desde 5/12/2004 hasta 7/05/2007 estuvo en situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo menor. Desde 7/05/2007 hasta 3/03/2011 disfrutó de reducción de jornada por cuidado de hijo menor, con reducción del 40% de sus retribuciones, en los siguientes periodos: de 7/05/2007 a 31/10/2007, de 3/12/2007 a 31/03/2008, de 1/04/2008 a 31/07/2009 y de 14/09/2009 a 3/03/2011. Lo que ahora se discute por el INSS en casación -al igual que en suplicación- es únicamente la cuestión relativa a que se tenga cotizado el segundo año de excedencia voluntaria por cuidado de hijos. Considera el INSS que no se pueden tener esas cotizaciones ficticias de segundo año de excedencia voluntaria por cuidado de hijos cuando ese segundo año fue anterior a la entrada en vigor de la citada LO 3/2007, de igualdad, que amplió la consideración como periodo cotizado. Como recuerda la sentencia, la DT 7ª de la LO 3/2007 -"régimen transitorio de los nuevos derechos en materia de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y consideración como cotizados a efectos de Seguridad Social de determinados periodos"-, prevé la "... consideración como cotizados de los periodos a que se refieren el apartado 6 del artículo 124 y la disposición adicional cuadragésimo cuarta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, será de aplicación para las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la presente Ley. Iguales efectos se aplicarán a la ampliación del periodo que se considera como cotizado en el apartado 1 del artículo 180 de la misma norma y a la consideración como cotizados al 100 por 100 de los periodos a que se refieren los apartados 3 y 4 del citado artículo". Esta última regla -"iguales efectos se aplicarán a la ampliación del periodo que se considera como cotizado..."- a entender de la Sala de suplicación no se refiere a los efectos contemplados en las normas que establecen los nuevos beneficios en el contenido de la L.O. 3/2007, sino a los efectos transitorios de esa modificación respecto de las prestaciones que se generen con posterioridad. Previsión que la Sala considera contraria a la regulación reglamentaria - D.T. 2ª del R.D.295/2009, de 6 de marzo , por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, que prevé expresamente que esta ampliación del periodo que se considera cotizado, "... se aplicarán, respectivamente, a los periodos de excedencia y reducciones de jornada que se hubieran iniciado a partir de la entrada en vigor de la mencionada Ley Orgánica o transcurridos a partir de ese momento si se trata de periodos de excedencia o de reducción de jornada iniciados con anterioridad que siguieran disfrutándose en dicha fecha"-, y que entiende debe resolverse no aplicando la norma de rango jerárquico inferior sino la Ley Orgánica.

En síntesis, se trata de decidir si el segundo año de excedencia de la actora -disfrutado entre el 5-12-2005 y el 5-12-2006-, debe entenderse cotizado al 100% o si, por el contrario, como mantiene el INSS, tal cotización sólo corresponde respecto de las situaciones de excedencia iniciadas con posterioridad a la entrada en vigor de la L.O. 3/2007. La Sala de suplicación -confirmando el criterio de instancia- entiende que la actora ostenta el derecho postulado, pues la prestación de incapacidad permanente total para la que se pretende tal cotización es posterior a la entrada en vigor de la L.O., aunque no lo fuese el periodo de excedencia.

Recurso de casación para la unificación de doctrina.-

1. - Contra la sentencia anteriormente referida, recurre en casación para la unificación de doctrina el INSS, insistiendo en su pretensión de que no se tome el segundo año de excedencia como cotizado por ser anterior a la entrada en vigor de la L.O. 3/2007, aportando como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Canarias con sede en Las Palmas de 30/06/2010 (rec. 70/2010 ), que en realidad no resuelve la cuestión de autos (consideración de la excedencia), pero sí interpreta la misma norma, que en realidad aplica igual regla que la que ahora nos ocupa. En este caso se trata de una trabajadora que prestó servicios en régimen de jornada reducida por cuidado de hijo menor de 8 años del año 2003 en adelante. Pasando a incapacidad permanente total, la entidad gestora le computó el 100% de jornada los periodos de cotización desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad de hombres y mujeres, pero no los anteriores, en los que se consideró las cotizaciones por el 50% de la jornada ordinaria, en razón a que había realizado tal jornada laboral y que tales periodos previos así debían ser computados conforme a la normativa transitoria prevista en aquella Ley Orgánica. El Juzgado estima la demanda de la pensionista y le incrementa la pensión por considerar también periodos previos a la entrada en vigor de la referida Ley como cotizados al 100% hasta llegar a los dos años que marca la nueva L.O., lo que la Sala revoca, por entender que el periodo de dos años de reconocimiento al 100%, que prevé la nueva norma en estos casos, solo se fija en relación a periodos futuros, pero no los previos. Así se dice: "...en el supuesto de autos si el periodo se inicia el 1/04/2003, la trabajadora puede mantenerse en esta situación hasta el 25/03/2007, y si la hija no ha cumplido los 8 años de edad, pero sólo a partir del 24 de marzo de 2007, fecha de entrada en vigor de la Ley 3/2007 se le computarán la cotización del 100% y en el caso enjuiciado le afecta única y exclusivamente a los periodos 1/04/2007 al 31/05/2007, en los cuales juega el art. 180.3, las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años de reducción de jornada por cuidado del menor previsto en el art. 37.5 ET se computarán incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiese correspondido si se hubiera mantenido dicha situación de reducción de jornada de trabajo a efectos de las prestaciones señaladas en el apartado 1. Dicho incremento -señala- vendrá exclusivamente referido al primer año en el supuesto de reducción de jornada contemplados en el mencionado artículo, así como en la disposición en la que establece que será de aplicación el 100% desde la entrada en vigor de dicha ley y no desde el periodo anterior que se cotiza al 50% de la LGSS por L.O. 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de hombres y mujeres.

2. - Las sentencias comparadas ha de estimarse que concurre el requisito de contradicción ( art. 219 LRJS ), pues aunque en un caso de la sentencia recurrida la situación es de excedencia, y en otro de la referencial, es de reducción de jornada, lo cierto es que en realidad se trata de interpretar el sentido de la misma previsión normativa, es decir, la DT 7ª de la L.O. 3/2007 , en la que se señala como "régimen transitorio de los nuevos derechos en materia de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y consideración como cotizados a efectos de Seguridad Social de determinados periodos" lo siguiente: " ...consideración como cotizados de los periodos a que se refieren el apartado 6 del artículo 124 y la disposición adicional quadragésimo cuarta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, será de aplicación para las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la presente Ley. Iguales efectos se aplicarán a la ampliación del periodo que se considera como cotizado en el apartado 1 del art. 180 de la misma norma y a la consideración como cotizados al 100 por 100 de los periodos a que se refieren los apartados 3 y 4 del citado artículo". En definitiva, en ambos casos, se trata de decidir si la mejora de cotización prevista en la Ley Orgánica para la Igualdad para las futuras prestaciones -generadas con posterioridad a su entrada en vigor-, alcanza a los periodos de disfrute de las situaciones de conciliación anteriores a la entrada en vigor de la norma el 24 de marzo de 2007. Siendo que en el supuesto de la sentencia recurrida se consideran cotizados al 100% periodos de excedencia voluntaria y en el de la sentencia referencial no se computan las reducciones de jornada anteriores para incapacidad permanente total reconocida con efectos de 2009, ha de apreciarse la contradicción exigida en el art. 219 LRJS .

3. - Superado el requisito de la contradicción, procede entrar en el examen de los motivos de fondo del recurso.

Examen de los motivos de fondo del recurso.-

Se denuncia por el recurrente la infracción por interpretación errónea del art. 180.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), Texto Refundido aprobado por R.D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio, la Disposición Transitoria 7.3 de la L.O. 3/2007 y D.T. 2ª del R.D. 295/2009 de 6 de marzo .

Conforme al art. 180 de la LGSS :

" 1. Los tres años de periodo de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el artículo 46.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , disfruten en razón del cuidado de cada hijo o menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar permanente o preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, tendrán la consideración de periodo de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.

2. De igual modo, se considerará efectivamente cotizado a los efectos de las prestaciones indicadas en el apartado anterior, el primer año del período de excedencia que los trabajadores disfruten, de acuerdo con el artículo 46.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en razón del cuidado de otros familiares, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que, por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, no puedan valerse por sí mismos, y no desempeñen una actividad retribuida.

3. Las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años del período de reducción de jornada por cuidado de menor previsto en el artículo 37.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones señaladas en el apartado 1. Dicho incremento vendrá exclusivamente referido al primer año en el resto de supuestos de reducción de jornada contemplados en el mencionado artículo.

   No obstante lo anterior, las cotizaciones realizadas durante los periodos de la reducción de jornada prevista en el tercer párrafo del artículo 37.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural e incapacidad temporal.

4. Cuando las situaciones de excedencia señaladas en los apartados 1 y 2 hubieran estado precedidas por una reducción de jornada en los términos previstos en el artículo 37.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , a efectos de la consideración como cotizados de los períodos de excedencia que correspondan, las cotizaciones realizadas durante la reducción de jornada se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo.

   Conforme a la Disposición Transitoria 7ª de la L.O. 3/2007 :

   "1. La regulación introducida por esta Ley en materia de suspensión por maternidad y paternidad será de aplicación a los nacimientos, adopciones o acogimientos que se produzcan o constituyan a partir de su entrada en vigor.

2. Las modificaciones introducidas por esta Ley en materia de riesgo durante el embarazo serán de aplicación a las suspensiones que por dicha causa se produzcan a partir de su entrada en vigor.

3. La consideración como cotizados de los períodos a que se refieren el apartado 6 del artículo 124 y la disposición adicional cuadragésimo cuarta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, será de aplicación para las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la presente Ley. Iguales efectos se aplicarán a la ampliación del período que se considera como cotizado en el apartado 1 del artículo 180 de la misma norma y a la consideración como cotizados al 100 por 100 de los períodos a que se refieren los apartados 3 y 4 del citado artículo".

   Finalmente, la Disposición transitoria segunda del Real Decreto 295/ 2009 señala que:

   "A efectos del reconocimiento de las prestaciones que, en cada caso, correspondan, causadas a partir del 24 de marzo de 2007, fecha de entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, se computarán como cotizados los periodos de maternidad o paternidad, a los que se refiere el artículo 124.6 de la Ley General de la Seguridad Social [actualmente, art. 165.6 de la LGSS 2015], iniciados a partir de la indicada fecha o disfrutados a partir de ese momento si se trata de períodos iniciados con anterioridad.

   Asimismo, la ampliación del periodo que se considera cotizado, llevada a cabo por la modificación del artículo 180.1 de la Ley General de la Seguridad Social [actualmente, art. 237.1 de la LGSS 2015], y la consideración como cotizados al 100 por 100 de los periodos a los que se refiere el artículo 180.3 de la misma ley [actualmente, art. 237.3 de la LGSS 2015], se aplicarán, respectivamente, a los periodos de excedencia y reducciones de jornada que se hubieran iniciado a partir de la entrada en vigor de la mencionada Ley Orgánica o transcurridos a partir de este momento si se trata de períodos de excedencia o de reducción de jornada iniciados con anterioridad que siguieran disfrutándose en dicha fecha.

   La consideración como cotizados al 100 por 100 de los períodos a que se refiere el artículo 180.4 de la Ley General de la Seguridad Social [actualmente, art. 237.4 de la LGSS 2015], se aplicará a los períodos de excedencia iniciados a partir de la fecha de entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, o transcurridos a partir de este momento si se trata de excedencias iniciadas con anterioridad".

   Cuando la D.T. 7ª antes transcrita, en su apartado 3 afirma que "iguales efectos se aplicarán a la ampliación del periodo que se considere como cotizado", de acuerdo con la sentencia recurrida, no se refiere a los efectos contemplados en las normas que establecen los nuevos beneficios derivados de la Ley Orgánica, que se establecen en la D.A. 18ª de esta L.O., sino a los efectos transitorios de esa modificación, que no son otros que los de extender su aplicación a las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la Ley. Entenderlo de otra manera, supondría una redundancia a la previsión de la D.A. 18ª, impropio de regular a través de una D.T. La contradicción con lo que dispone la D.T. 2ª del R.D. 295/2009 de 6 de marzo , no ha de resolverse aplicando la norma de rango jerárquico inferior que desarrolla reglamentariamente lo dispuesto en la Ley Orgánica. La solución pasa por la declaración del carácter ultra vires de la disposición reglamentaria, interpretando directamente el mandato legal, como precisa y acierta la sentencia recurrida, pues la regulación reglamentaria ultra vires supone la conculcación del principio de jerarquía normativa, que exige que el mandato legal que recibe el reglamento de desarrollo tenga que ser ejercitado en sus propios términos, como manifestación concreta de la sujeción general del reglamento respecto de la ley.

   Así, en el caso, respecto al segundo año de excedencia voluntaria para el cuidado de hijo menor (5/12/2005 a 5/12/2006), ha de considerarse periodo de cotización efectiva a los efectos pretendidos de prestación por IPT, pues la nueva redacción del art. 180.1 de la LGSS , dada por la L.O.I. 3/2007 de 22 de marzo, es aplicable a las prestaciones causadas a partir de la entrada en vigor de la Ley, sin atenerse a la fecha del inicio de la situación de excedencia propugnada por el INSS. Y respecto a los periodos de reducción de jornada, por cuidado de hijo, has de computarse incrementadas al 100%, conforme al art. 180.3 LGSS antes transcrito.

   Estimándose la sentencia recurrida ajustada a derecho, procede, visto el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso y su confirmación, sin que haya lugar a la imposición de costas.