STSJ Comunidad de Madrid 781/2016, 30 de Junio de 2016
| Ponente | CARMEN ALVAREZ THEURER |
| ECLI | ES:TSJM:2016:6298 |
| Número de Recurso | 694/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 781/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2014/0013823
Procedimiento Ordinario 694/2014
Demandante: TGM CONSULTORES FINANCIEROS SL
PROCURADOR D. /Dña. PALOMA RABADAN CHAVES
Demandado: Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
S E N T E N C I A 781
RECURSO NÚM.: 694-2014
PROCURADOR : DÑA. PALOMA RABADÁN CHAVES
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Carmen Álvarez Theurer
----------------------------------------------- En la Villa de Madrid a 30 de Junio de 2016
VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso administrativo núm. 694/2014, interpuesto por TGM CONSULTORES FINANCIEROS SL, representada por la Procurador Dª Paloma Rabadán Chaves, contra la Resolución del TEAR, de fecha 27 de marzo de 2014, en la reclamación NUM000, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2005, 2006 y 2007.
Habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por su Abogacía.
Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Carmen Álvarez Theurer, quien expresa el parecer de la Sala.
Se recurre por la parte actora la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 27 de marzo de 2014, en la reclamación NUM000, presentada contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la liquidación derivada de acta en disconformidad, practicada por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2005, 2006 y 2007.
La parte actora solicita en su demanda que se practique nueva liquidación de la devolución a la fecha en que se practicó ésta, y se le reconozca la deuda por el mayor importe a favor del recurrente por los intereses de demora sobre las cantidades no reconocidas en la resolución impugnada.
Considera que no se produjo simulación para eludir el impuesto, y que a lo sumo cabe hablar de ajuste por valoración en la operación por la que Luis Antonio, cedió su comisión a TGM, si bien en periodos prescritos. Añade que en 2012, la Inspección de la AEAT, abandonó sus criterios anteriores sobre la pretendida simulación, que ha sustituido por la aplicación de las normas sobre operaciones vinculadas. Ahora ya no se considera simulada a la llamada "sociedad interpuesta", sino que se valora a mercado las retribuciones que el profesional obtiene de ella, -en este caso por la cesión de una comisión-, en tanto que partes vinculadas. Todo ello conforme a la Nota 1/12 del Departamento de Gestión Tributaria de la AEAT de fecha 22-3-2013, denominada "Consideraciones sobre el tratamiento fiscal de los socios de entidades mercantiles".
Aduce que se ha producido un trato discriminatorio frente a otros sujetos pasivos que facturan al mismo despacho, por el mismo actuario y los mismos periodos.
Incide especialmente en que el cálculo de intereses en la devolución es incorrecto, manifestando que:
La inspección ha calculado los intereses para la devolución tomando como base de cálculo el ingreso efectivo realizado por la sociedad al tiempo de presentar la declaración del Impuesto sobre Sociedades por los ejercicios 2005/2006,2006/2007 y 2007/2008 en el mes de febrero de los años 2007,2008,2009 respectivamente, ha tomado como fecha del ingreso indebido el 25/02/2007, 25/02/2008, y 25/02/2009 pago en periodo voluntario.
Caso de entenderse que las operaciones han de imputarse a Luis Antonio y no a la sociedad TGM, resultan improcedentes los pagos fraccionados efectuados. Y no sólo habría que calcular los intereses desde la fecha de una posible devolución, sino desde la fecha efectiva de la realización indebida de tales pagos. Si la inspección sostiene que la sociedad no tiene ingresos ni gastos, es evidente que la base del pago fraccionado era cero y por lo tanto todo el importe del pago fraccionado es indebido.
El hecho es que se ingresaron tales pagos fraccionados, así consta en las declaraciones presentadas y por lo tanto la Hacienda Pública habría disfrutado de esta financiación indebida (nada menos que 59.728,85 euros) durante todos estos años. La inspección solo reconoce intereses por el pago efectivo en julio, que no tenía la consideración de pago fraccionado y por importe agregado de 32.251,81 euros.
Entiende que los intereses de demora aplicados en la devolución practicada por la Administración, no deben calcularse solo respecto de las cuotas finales pagadas en los tres ejercicios, sino también respecto de todas las cantidades satisfechas en pagos fraccionados, con lo que caben dos posibilidades, calificar las cantidades ingresadas como ingresos indebidos conforme al art. 32 LGT o bien calificarlos como devoluciones derivadas de la normativa del tributo, conforme al art. 31 LGT .
La defensa de la Administración General del Estado al contestar a la demanda reproduce los razonamientos del TEAR en la resolución combatida en este recurso, e incluso se refiere a los que no se cuestionan en la demanda, solicitando la confirmación de la resolución del TEAR.
En la liquidación impugnada en este recurso, relativa al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005, 2006 y 2007, se hacen constar los siguientes extremos en lo que aquí interesa:
"B.6 Conclusiones.
No existe ningún contrato escrito entre DE ANDRES Y ARTIÑANO S.L., y TGM CONSULTORES FINANCIEROS S.L., ni se ha explicado de manera clara en qué consistirían los servicios profesionales facturados a DE ANDRES Y ARTIÑANO S.L. por esta sociedad tercera. Se habla de un acuerdo global de colaboración basado en la relación de confianza, que sirve para retribuir a sociedades terceras de socios, entre ellas, TGM CONSULTORES FINANCIEROS S.L., parte de las prestaciones accesorias de los socios. (...)
D. Luis Antonio es socio de las siguientes entidades:
- DE ANDRÉS Y ARTIÑANO, S.L. (DAYA) con una participación del 11,50% del capital social.
- TGM CONSULTORES FINANCIEROS, S.L. (TGM) con una participación del 99,80% del capital social.
En los periodos impositivos comprendidos entre 01 de agosto de 2005 y 31 de julio de 2008 la sociedad TGM facturó a DAYA por importe de 208.342,23€, 93.873,56€ y 138.054,43€ respectivamente. El concepto que consta en las facturas expedidas por TGM a DAYA es el de "Servicios Profesionales prestados fuera del acuerdo de facturación."
En relación a lo anterior, es necesario destacar el artículo 6º de los Estatutos de la entidad DAYA, relativo a las prestaciones accesorias que establece la obligatoriedad de la prestación de servicios profesionales de abogacía por parte de sus socios profesionales a favor de la entidad, y con carácter exclusivo.
Esta obligación de realizar prestaciones accesorias a favor de DAYA alcanzaría directamente a D. Luis Antonio en tanto que es uno de los socios profesionales de la entidad.
Por otra parte, la forma en que la entidad DAYA retribuye a sus socios profesionales, entre los que se encuentra D. Luis Antonio, habría sido pactada en virtud de un acuerdo verbal y se llevaría a cabo de la siguiente manera:
- Retribución fija mensual: Percibida directamente por el socio profesional (persona física), por la responsabilidad asumida correspondiente a un departamento o área de DAYA.
- Retribución variable: Percibida por una sociedad tercera en remuneración por la prestación accesoria, que como se señaló anteriormente consistía en los servicios profesionales que los socios profesionales estaban obligados a prestar a favor de DAYA. (...)
Esta distinción, desde un punto de vista fiscal, resulta del todo artificial dado que tanto la retribución fija como la variable se derivan de la prestación de servicios profesionales de abogacía del socio profesional a favor de la entidad. A efectos de calificación de rentas no se alcanza a entender qué diferencia puede haber entre las remuneraciones percibidas por la prestación de un servicio como responsable de un área o departamento de DAYA y las remuneraciones percibidas por la realización de prestaciones accesorias, que según los Estatutos deben ser realizados por los socios profesionales que son personas físicas, dadoque al fin al cabo todos los servicios prestados por D. Luis Antonio a favor de DAYA son de la misma naturaleza, consistentes en el desarrollo de una actividad de abogacía. Tanto en un caso como en otro, DAYA retribuye a su socio por su condición de abogado siendo sus conocimientos, su experiencia y su valía como profesional de la abogacía por lo que DAYA retribuye a D....
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