STSJ Andalucía 897/2016, 14 de Abril de 2016
| Ponente | JUAN CARLOS TERRON MONTERO |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:5049 |
| Número de Recurso | 2750/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 897/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
C.J
SENT. NÚM. 897/16
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMA. SRª. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a CATORCE DE ABRIL DE DOS MIL DIECISEIS.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2750/15, interpuesto por MUTUA INTERCOMARCAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE LOS DE GRANADA, en fecha 17 de Julio de 2015, en Autos núm. 383/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Soledad en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUA INTERCOMARCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de Julio de 2015, por la que estimando la demanda presentada por Dª. Soledad contra la MUTUA INTERCOMARCAL, declaro la existencia de riesgo durante la lactancia natural en su prestación de servicios como matrona, en virtud del contrato de arrendamiento suscrito por la misma con DIRECCION000 CB, interesando que se condene a la mutua a abonar las prestaciones legales que se deriven de dicha situación, previstas en el art. 135 ter LGSS, hasta el día 9-8-2015.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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- La actora, Soledad, con DNI nº NUM000, suscribió contrato de arrendamiento de servicios con la entidad DIRECCION000 CB, para prestar servicios como matrona en la clínica Vithas Nuestra Sra. De la Salud de Granada. La duración de este contrato es de cinco meses, prorrogables por periodos iguales, salvo denuncia expresa por cualquiera de las partes. 2º.- La actora se encuentra afiliada al RETA, desempeñando funciones propias de matrona en dicho hospital, en régimen de guardias de 24 horas, de ocho de la mañana a ocho de la mañana del día siguiente, sin que haya ninguna otra matrona en el hospital mientras ella presta estos servicios.
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- La demandante tuvo una hija el día NUM001 -2014, iniciando la lactancia natural.
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- El día 1-4-2015, causa alta en el Régimen General de la Seguridad Social como matrona en un Centro de Salud de Atención Primaria, de ocho de la mañana, a tres de la tarde.
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- Por la actora se presentó a la mutua demandada el día 11-2-2015, escrito por el que solicitaba la expedición de certificación médica sobre riesgo durante la lactancia natural y reconocimiento a la correspondiente prestación, dictándose por la mutua resolución el 16-2-2015, denegando la expedición de dicho certificado médico, al considerar que no se produce dicho riesgo.
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- Por la actora se ha interpuesto demanda de despido, que se ha turnado al Juzgado de lo Social nº 1 de Granada, admitida a trámite, en la que pide el reconocimiento de que su relación con DIRECCION000 CB, es laboral.
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- Se ha agotado la vía administrativa previa.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MUTUA INTERCOMARCAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Recurre la Mutua demandada, la sentencia de instancia que, estimando la demanda interpuesta por Dª. Soledad frente a la Mutua Intercomarcal declara la existencia de riesgo durante la lactancia natural en su prestación de servicios como matrona, en virtud del contrato de arrendamiento suscrito por la misma con DIRECCION000 CB, condenando a la mutua a abonar las prestaciones legales que se deriven de dicha situación, previstas en el art. 135 ter LGSS, hasta el día 9-8-2015. Dicho recurso ha sido impugnado por la parte actora.
En un primer motivo, con fundamento en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la modificación del hecho probado SEGUNDO - habrá que entender TERCERO- de la sentencia de instancia, para que quede redactado en los siguientes términos:
"La demandante tuvo una hija el día NUM001 -2014, iniciando la lactancia natural. Por resolución del INSS de 21-11-2014, se reconoció a la trabajadora el derecho a la prestación de maternidad, con efectos económicos de 09-11-2014 hasta el 28-02-2015 a razón de una base reguladora diaria de 29,19 euros".
El motivo puede ser acogido, porque así se constata en el apartado tercero de la resolución de 21 de noviembre de 2014, obrante al folio 13 de los autos.
Con igual amparo procesal se solicita la modificación del hecho probado CUARTO de la sentencia de instancia, proponiéndose la siguiente redacción:
"El día 1-3-2015, causa alta en el Régimen General de la Seguridad Social como matrona en un Centro de Salud de Atención Primaria, de ocho de la mañana, a tres de la tarde. Ha estado en alta en el RETA, desempeñando funciones de matrona para la entidad DIRECCION000 CB, del 01-06-2012 a 28- 02- 2015 y de 01-04-2015 a 30-04-2015".
El motivo puede ser acogido, por responder a la constatado por la consulta a la aplicación telematica de la TGSS.
En un segundo motivo, se denuncia, al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, la infracción del artículo 135 bis de la Ley General de la Seguridad Social y arts. 245.1.d) del Estatuto de los Trabajadores y 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como la jurisprudencia aplicable al caso.
Dice el art. 135 bis del LGSS que, "los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados En aplicación de dicho precepto, la sentencia de instancia reconoce a la parte actora, que desempeña funciones propias de matrona, en régimen de guardias de 24 horas, de ocho de la mañana a ocho de la mañana del día siguiente, sin que haya ninguna otra matrona en el hospital mientras ella presta estos servicios", el derecho reclamado, por la existencia de riesgo durante la lactancia natural, al entender que aun cuando "la actora podría hipotéticamente extraerse la leche y conservarla en...
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