SAP Huelva 160/2016, 31 de Marzo de 2016
| Ponente | JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ |
| ECLI | ES:APH:2016:172 |
| Número de Recurso | 877/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 160/2016 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Huelva
Sección Segunda, Civil
Recurso de Apelacion Civil 877/2015
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 577/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE HUELVA
Apelante: Estefanía
Procurador: CARLOS REY CAZENAVE
Abogado: FRANCISCO JAVIER MARTIN GARCIA
Apelado: Jacinto y MINISTERIO FISCAL
Procurador: RAQUEL GONZALEZ CORDERO
Abogado: AGUSTIN GONZALEZ CORDERO
SENTENCIA NÚM. 160
ILTMOS. SRES.
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FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
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JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ
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FRANCISCO BELLIDO SORIA
En la Ciudad de Huelva, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.
Visto, por la Sección 2ª Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre Divorcio procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de apelación DOÑA Estefanía, que en la Primera Instancia intervino como parte demandante/demandada, representada en esta instancia por el Procurador don Carlos Rey Cazenave y defendida por el Abogado don Francisco Javier Martín García, frente a DON Jacinto, que en la Primera Instancia intervino como parte demandada/demandante, representado en esta instancia por la Procuradora doña Raquel González Cordero y defendido por el Abogado D. Agustín González Cordero. Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia en los referidos autos el día 30 de julio de 2015 con el siguiente Fallo: " Que estimando en parte la demanda presentada por Estefanía y la solicitud de Jacinto y el Ministerio Fiscal, sobre modificación de medidas adoptadas en sentencia de fecha 10 de julio de 2012 recaída en autos nº 1039/11 del Juzgado de 1ª instancia nº 7 de Huelva, se altera su contenido en el único sentido de fijar ahora las medidas en la forma expuesta en esta sentencia; sin imposición a las partes de las costas." SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y al haber cesado el magistrado designado como Ponente se designa como nuevo Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.
Como cuestión previa, doña Estefanía solicita en su escrito de recurso, que mientras se tramita y resuelve el Recurso de Apelación sea de aplicación, de forma provisional, el Régimen de Visitas establecido establecido en la sentencia de 30 de julio de 2015, alegando que esa petición viene motivada por la situación injusta y aberrante de haberse visto totalmente privada de poder relacionarse con su hijo desde noviembre de 2014, escudándose para ello don Jacinto en el auto de 16 de marzo de 2015, derivado de una demanda de medidas urgentes del artículo 158 del Código Civil .
Don Jacinto se opone a dicha solicitud alegando básicamente: que no existe posibilidad legal para ello y hasta la firmeza de la sentencia recurrida es de aplicación el auto de fecha 16 de marzo de 2015 que recayó en el procedimiento de medidas de protección urgente Nº 2092/14; que el artículo 525.1 de la LEC prohíbe la ejecución provisional de este tipo de sentencias; y si lo pretendido por la parte adversa es la ejecución provisional de una sentencia recurrida, lo debe hacer por la vía de la demanda de ejecución provisional, legitimidad que solo ostentan las partes que no hayan recurrido la misma, y no por la vía de solicitud en el recurso de apelación.
Las sentencias de modificación de medidas definitivas son ejecutables provisionalmente, pues el e l artículo 774,5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que por razones sistemáticas y de especialidad prevalece sobre el artículo 515.1.1ª de la LEC ) dispone, que los recursos que, conforme a la Ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta, y de dicha normativa cabe colegir la eficacia ejecutiva de las medidas provisionales, en relación con los hijos, que serán sustituidas con igual eficacia ex nunc por las medidas que se acuerden en la sentencia que se dicte, las cuales serán igualmente ejecutivas no obstante se hubiese presentado un recurso contra ellas. En este sentido se han pronunciado, entre otras muchas, las sentencias de la Sec. 1ª de la AP de Tarragona de 2 de diciembre de 2015 (ROJ: SAP T 1385/2015 ) y de la Sec. 6ª de la AP de Asturias de 13 de octubre de 2015 (ROJ: SAP O 2316/2015 ) y el auto de la Sec. 1ª de la AP de Huelva del 26 de mayo de 2009 (ROJ: AAP H 413/2009 ).
Ahora bien, la competencia para ejecutar provisionalmente una sentencia corresponde al Tribunal Competente para la Primera Instancia, ante quien deberá presentarse la solicitud, incluso aunque los autos se encuentre ante el Tribunal de Apelación cuando dicha solicitud tiene lugar ( artículos 524 y 517 de la LEC ), por tanto, no compete a este Tribunal pronunciarse sobre la ejecución provisional de la sentencia apelada.
En segundo lugar, la apelante, doña Estefanía, muestra su disconformidad con los Fundamentos de Derecho Segundo, Tercero y Cuarto de la sentencia apelada por error en la valoración de la prueba, y tras exponer los argumentos que, según la apelante, evidenciarían dicho error, solicita que por este Tribunal se dicte sentencia estimando el recurso y revocando en todas sus partes la dictada en Primera Instancia.
Don Jacinto y el Ministerio Fiscal se oponen en su respectivos escritos al recurso de apelación y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida por considerar que por el Juzgador de Primera Instancia se ha efectuado una correcta valoración de las pruebas.
En los Fundamentos de Derecho Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, y a los que se remite el Fallo de la misma, se dice:
Segundo .- Resulta hecho acaecido tras la demanda y de cierta relevancia que en fecha 16 de marzo de 2015, y a solicitud del demandado, se dictó auto de medidas urgentes en proceso nº 2092/14 que acordó lo siguiente:
1.- Atribución provisional al padre de la guarda y custodia del menor, así como el ejercicio en exclusiva de la patria potestad sobre el mismo, lo cual incluye la administración de sus bienes y gestión y seguimiento de los tratamientos médicos que el menor puede necesitar.
2.- Suspensión del Régimen de visitas en favor de la madre. 3.- Requerimiento a la Sra. Estefanía para que entregue, en plazo de un día desde la notificación de la presente resolución, la máquina y medicación que precisa el menor para poder administrarle el tratamiento terapéutico de hormona del crecimiento, así como sus enseres personales y documentación médica del mismo necesarios para su seguimiento y control médico.
4.- Fijación de una pensión alimenticia de 100€ a cargo de la madre, en favor de su hijo menor, actualizables anualmente conforme al IPC y abono de gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores.
El fundamento de esa decisión lo hallamos en el razonamiento tercero, en que se expone que:
A la vista de las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, y del conjunto de la prueba practicada, se considera justificada la petición del actor, en los términos que posteriormente se concretaran, puesto que concurre el presupuesto legal para la adopción de medidas por la vía del Art. 158 del Código Civil, al encontrase en juego la salud física y emocional del menor.
La actitud de la madre, Sra. Estefanía, de dejación absoluta de sus funciones parentales para con su hijo en los últimos meses, y más en concreto en las últimas semanas, en las que se ha desentendido totalmente de él, no entregando, tan siquiera la medicación que tiene prescrita y el instrumental necesario para su suministro, a sabiendas de que es un tratamiento de extrema importancia para la salud y el normal desarrollo del menor y de un enorme coste, en unión con que no sólo no ha contribuido con cantidad alguna para su sustento, sino que además se ha apropiado de la pensión por minusvalía que el mismo percibe, hace que esta Juzgadora no sólo entienda conveniente el atribuir al padre la guarda y custodia del menor, sino también, el ejercicio exclusivo de su patria potestad y la suspensión del régimen de visitas.
Tercero.- Tras la práctica de la prueba en juicio, las partes solicitan cada una la atribución de la custodia, dejando sin...
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