STS 687/2016, 26 de Julio de 2016

El Juzgado de Instrucción número 3 de Cartagena instruyó Procedimiento Abreviado con el número 70/2013 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Cartagena, Sección 5ª que, con fecha 28 de abril de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Son hechos probados, y así se declaran, que desde fecha indeterminada pero, en todo caso, desde el 7/6/2012 y hasta el 26/6/2012, en la planta superior de la CALLE000 nº NUM008 del BARRIO000 sito en la ciudad de Cartagena, existía un " garito " dedicado a la venta de heroína y cocaína a cuantas personas lo solicitaban y al que la mayoría de los compradores accedían usando la puerta de acceso exterior a la que se llegaba por una escalera. El " garito " también estaba conectado, interiormente y a través de otra escalera, con la planta inferior donde existía un establecimiento de venta de comestibles.

La acusada Raimunda , mayor de edad, en cuanto nacida el NUM000 -1955 en Murcia, con DNI NUM001 , con antecedentes penales, en cuanto fue condenada por la Audiencia Provincial, Sección 5ª de Cartagena por sentencia firme de 2- 7-2009 por un delito contra la salud pública, a la pena de 6 años de prisión, vivía en el referido " garito " regentando, además, el establecimiento de venta de comestibles sito en el bajo. Raimunda proporcionaba de forma voluntaria, consciente y continuada, su domicilio para la venta de las referidas drogas siendo que, además, aprovechaba la actividad de venta desplegada en la tienda aneja para dar apariencia de legalidad al ilícito quehacer que se desarrollaba en la planta superior pues, por un lado, habilitaba a posibles compradores de droga para que pudiesen entrar a través de la tienda al garito sin perjuicio de que la mayor parte de ellos accediesen por el exterior; y, por otro, le permitía camuflar el dinero procedente de la mentada actividad ilegal de venta. Además, el regentar la tienda debajo del garito, le permitía efectuar labores de vigilancia y de información sobre cómo y por dónde acceder al garito a quienes acudían allí buscando adquirir drogas.

El acusado Carlos Daniel , alias " Capazorras " o " Gallina ", hijo de la anterior acusada, mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 -1989 en Murcia, con DNI NUM003 , con antecedentes penales, en cuanto fue condenado por la Audiencia Provincial, Sección 5ª de Cartagena por sentencia firme de 2-7- 2009 por un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión y por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena por sentencia firme de 20-4-2010 por un delito contra la salud pública a la pena de 1 año de prisión, era el responsable del garito habitado por su madre al que acudía con asiduidad y, además, realizaba en el mismo la labor de venta de heroína y cocaína, comúnmente denominada " mesa ". También se situaba en el exterior del garito ejerciendo labores de vigilancia o de " aguador " e indicando a posibles compradores dónde se encontraba el garito y cómo acceder al mismo.

El acusado Antonio , yerno de Raimunda , cuñado de Carlos Daniel y hermano de Florencia mayor de edad en cuanto nacido el NUM004 -1993, con DNI NUM005 , con antecedentes penales no computables, en cuanto ha sido condenado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena por sentencia firme de 10-1- 2013, por un delito contra la seguridad vial a la pena de 42 días de trabajos en beneficio de la comunidad, colaboraba en las labores de venta (" mesa ") en el referido garito y, además se situaba en el exterior del mismo ejerciendo labores de vigilancia o de " aguador " e indicando a posibles compradores dónde se encontraba el garito y cómo acceder al mismo llegando a acompañarlos en alguna ocasión.

El acusado Mauricio , alias " Limpiabotas ", sobrino de Raimunda y primo de Carlos Daniel , ejercía labores de venta en el garito (" mesa ") y también se situaba en el exterior del mismo ejerciendo labores de vigilancia o de " aguador " e indicando a posibles compradores, dónde se encontraba el garito y cómo acceder al mismo llegando a acompañarlos en alguna ocasión. En la fecha de los hechos, tenía alterada levemente sus facultades volitivas e intelectivas a causa de su adicción a la cocaína y a los opiáceos, impulsándole a realizar la referida actividad con la finalidad de costearse el consumo de tales sustancias.

El acusado Luis Manuel , amigo de los restantes acusados, mayor de edad en cuanto nacido el NUM006 -1980, con DNI NUM007 , con antecedentes penales, en cuanto fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Algeciras por sentencia firme de 14-2-2006 por un delito sobre sustancias nocivas para la salud, a la pena de 1 año y 2 meses de prisión, con fecha de extinción de la responsabilidad penal de 28-8-10, también se situaba en el exterior del garito y en su puerta ejerciendo labores de vigilancia o de " aguador " e indicando a posibles compradores dónde se encontraba el garito y cómo acceder al mismo, llegándolos a acompañar al interior en alguna ocasión. En la fecha de los hechos, tenía alterada levemente sus facultades volitivas e intelectivas a causa de su adicción a la cocaína a la metadona y al cannabinol, impulsándole a realizar la referida actividad con la finalidad de costearse el consumo de tales sustancias.

En la diligencia judicial de entrada y registro efectuada el día 26/6/2012, se encontraron los siguientes restos de cocaína y heroína destinada a la venta que formaba parte de un total indeterminado del que los referidos acusados lograron deshacerse usando el inodoro justo antes de que la fuerza pública pudiese acceder al garito; así como los siguientes efectos encaminados a facilitar la venta y dinero procedente de la misma:

En la citada planta superior de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM008 , NUM009 del BARRIO000 :

En el salón, esparcida por una mesa, se encontró una sustancia polvorienta de color marrón, que resultó ser heroína con un peso de 0,31 gramos, con una pureza de 3,65% y con un valor de mercado de 2,19 € (decomiso nº. 4) y sustancia polvorienta de color blanco que resultó ser cocaína, con un peso de 0,06 gramos, con una pureza de 48,58% y con un valor de mercado de 4,06 € (decomiso nº. 5).

Esparcida por el suelo junto a la mesa, se encontró una sustancia polvorienta de color blanco y sustancia polvorienta de color marrón, que resultó ser cocaína y heroína, con un peso de 2,09 gramos y con un valor de mercado de 121,98 € (decomiso nº. 3). Recortes circulares de plástico blanco para la confección de papelinas, dos trozos de papel con anotaciones y una caja de cartón con 17 billetes de 5 €, 8 billetes de 50 €, 8 billetes de 20 € y 14 billetes de 10 €. Igualmente, se halló una sustancia blanca que resultó ser cocaína, con un peso de 0,06 gramos, con una pureza del 56,03% y con un valor de mercado de 4,69 € (decomiso nº. 8) y restos de sustancia blanca que resultó ser cocaína, con un peso de 0,03 gramos con un valor de mercado de 1,75 € (decomiso nº. 6).

En la cocina, esparcida por el mueble de la cocina, se halló una sustancia polvorienta de color blanco que resultó ser cocaína, con un peso de 3,08 gramos, con una pureza del 59,6% y con un valor de mercado de 265,16 € (decomiso nº. 1). Un vaso de cristal, un recorte de plástico blanco y un cuchillo de cocina.

En el cuarto de baño, se encontró una papelina con sustancia polvorienta de color marrón, que resultó ser heroína con un peso de 0,13 gramos, con una pureza del 3,08% y con un valor de mercado de 0,77 € (decomiso nº. 7), así como dos botes de cartón, dos recortes de papel.

En un patio conexo con el inmueble y situado bajo la cocina, una báscula de precisión, sustancia polvorienta de color marrón que resultó ser heroína con un peso de 1,14 gramos, con una pureza del 1,9% y con un valor de mercado de 4,19 € (decomiso nº. 2).

En la planta inferior de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM008 , que se comunica con la planta superior por una escalera, en la caja registradora, 4 billetes de 20 €, 2 billetes de 10 € y 8 billetes de 5 €. En el interior del bolso de Raimunda , 3 billetes de 20 €, 8 billetes de 10 € y 11 billetes de 50 €.

En el mencionado registro fueron detenidos, en la planta baja, la acusada Raimunda , y en el " garito " sito en la planta superior, los acusados Antonio , Mauricio e Luis Manuel . También resultaron detenidos Casimiro y Gabino .

En la diligencia judicial de entrada y registro realizada en la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM010 de la localidad de Los Nietos, propiedad de Nazario , (padrastro de la acusada Florencia ), que constituye su domicilio y el de Lidia (madre de Florencia ) se encontró una báscula electrónica. En la diligencia judicial de entrada y registro efectuada en el domicilio de los acusados Carlos Daniel y Florencia , sito en la CALLE002 , nº NUM008 , NUM011 NUM012 de los Nietos se encontró una báscula de precisión. Ambas básculas están preordenadas a favorecer el tráfico de drogas en el garito investigado. En este último domicilio, también se halló una bolsa que contenía una sustancia vegetal, que resultó ser cannabis sativa tipo hierba, con un peso de 6,08 gramos, con un valor de mercado de 28,39 €, sin que conste que estuviera destinada al tráfico de drogas.

En este último registro, se detuvo a los acusados Carlos Daniel y Florencia

No consta acreditado que la acusada, Florencia , hubiera realizado actos de venta de droga ni de ayuda o colaboración a tal fin.

[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Raimunda , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su vertiente de sustancias estupefacientes que causa grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de cinco años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000 € con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días, y al pago de una de las seis partes de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Daniel , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su vertiente de sustancias estupefacientes que causa grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de cinco años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000 € con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días, y al pago de una de las seis partes de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Manuel , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su vertiente de sustancias estupefacientes que causa grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de actuar a causa de su grave adicción a las drogas, a las penas de cuatro años y medio de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 900 € con una responsabilidad personal subsidiaria de 25 días, y al pago de una de las seis partes de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Antonio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su vertiente de sustancias estupefacientes que causa grave daño a la salud, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y medio de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 900 € con una responsabilidad personal subsidiaria de 25 días, y al pago de una de las seis partes de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Mauricio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su vertiente de sustancias estupefacientes que causa grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la atenuante de actuar a causa de su grave adicción a las drogas, a las penas de cuatro años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 800 € con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días, y al pago de una de las seis partes de las costas procesales.

Acordamos el comiso , además de la droga, del dinero y de todos los efectos intervenidos el día 26 de junio de 2012 en la planta baja y en la planta superior inmueble de la CALLE000 incluyendo la báscula de precisión hallada en el patio conexo, así como las dos básculas intervenidas el citado día en las viviendas sitas en la CALLE002 , NUM008 NUM011 - NUM012 y en la CALLE001 , NUM010 de los Nietos.

Y, asimismo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente de los hechos enjuiciados a Florencia , declarando de oficio una sexta parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a aquellos acusados el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Comuníquese esta resolución a los registros correspondientes.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Raimunda , Carlos Daniel y Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por vulneración de los artículos 18.2 y 24 de la Constitución española : nulidad del auto de incoación de procedimiento abreviado y nulidad de las diligencias de instrucción llevadas a cabo y nulidad de las diligencias de entrada y registro practicadas.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador.

El recurso interpuesto por Luis Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental consagrado en los artículos 18.2 y 24 de la Constitución española : nulidad del auto de incoación de procedimiento abreviado y nulidad de las diligencias de instrucción llevadas a cabo y nulidad de las diligencias de entrada y registro practicadas.

Segundo.- Al amparo del artº. 5.4º de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental consagrado en el artº. 24 de la Constitución española , en concreto, a la presunción de inocencia, por error en la valoración de la prueba.

Tercero.- Al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 368 (A), 66, 21 y 22 del Código Penal .

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, de acuerdo con lo establecido en el artº. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apartados 1º y 3º. Motivo del que renuncia en el escrito de formalización del recurso.

Quinto.- Al amparo del artº. 857 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con solicitud de hacer constancia de la situación de pobreza o insolvencia del recurrente.

El recurso interpuesto por Mauricio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por vulneración de los artículos 18.2 y 24 de la Constitución española , al amparo del artº 5.4º de la LOPJ : nulidad del auto de incoación de procedimiento abreviado y nulidad de las diligencias de instrucción llevadas a cabo y nulidad de las diligencias de entrada y registro practicadas.

Segundo.- Al amparo del artº. 5.4º de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental consagrado en el artº. 24, 2º, en relación con el artº. 53. 1º, de la Constitución española .

Tercero.- Al amparo del artº. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de 10 de mayo de 2016, solicitó la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación, a excepción del motivo segundo del recurso de Raimunda y Carlos Daniel , que apoya parcialmente; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de julio de 2016, siendo firmada por el Ponente el día 26 de julio de 2016 y, en el mismo día, se pasó a la firma de los demás integrantes de la Sala.

Los recurrentes, condenados por la Sentencia de instancia como autores de un delito contra la salud pública, en el caso de Raimunda y Carlos Daniel con la concurrencia de la agravante de reincidencia y en el de Antonio con la de la atenuante de drogadicción, a las penas de cinco años de prisión y multa los dos primeros y cuatro años de prisión y multa el tercero, apoyan su Recurso conjunto en dos diferentes motivos, el Primero de los cuales se refiere, con cita del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la tutela judicial efectiva ( arts. 18.2 y 24.1 CE ) a causa de la nulidad que merecería el Auto de incoación de Diligencias Previas y la autorización judicial de la entrada y registro domiciliario por ausencia de motivación suficiente para ello, falta de notificación al Ministerio Fiscal y omisión de la firma del Juez.

A tales cuestiones ya se refiere la Audiencia, dentro de su respuesta en los Fundamentos Jurídicos Primero a Quinto a las cuestiones planteadas por las defensas con carácter previo, y a sus sólidos argumentos para rechazar tales alegaciones hemos de remitirnos pues, en efecto, al margen de la inexactitud, rayana en la temeridad según el Ministerio Público, de lo manifestado respecto de la ausencia de motivación, a la vista del contenido del oficio policial inicial, ante el que no le cabía al Juez de Instrucción otra posibilidad que la incoación de Diligencias, pues ponía de manifiesto los datos existentes acerca de la importante distribución de sustancias tóxicas en el local ocupado por los investigados, de la que se tenía conocimiento a través de informaciones y de las vigilancias practicadas por los propios agentes.

Y siendo plenamente acertada la apertura de diligencias y debidamente motivada la autorización del registro domiciliario, la ausencia de firma del Instructor en tal Resolución no puede suponer un defecto que conlleve la nulidad de dicho pronunciamiento, pues consta la misma unida a las actuaciones e intervenida por el actuario judicial, sin denuncia ulterior alguna por parte del titular del órgano, por lo que debe ser considerada tan sólo como un caso de omisión involuntaria.

Carácter inocuo que, de igual modo, ha de predicarse de la falta de notificación al Fiscal de esa incoación de Diligencias, toda vez que, como se recuerda en la recurrida, tan sólo tres días después del inicio de las actuaciones, ya intervenía un miembro del Ministerio Público en las declaraciones que prestaron los investigados, pudiendo por tanto actuar en cumplimiento de sus obligaciones de velar por la vigencia del principio de legalidad y participar en la tutela de los derechos de los ciudadanos.

Lo que lleva a la desestimación del motivo.

A su vez, el motivo Segundo del Recurso, versa, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre supuestos errores de hecho en los que habrían incurrido los Jueces "a quibus" a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS 901/1997, de 23 de Junio y 1187/1997, de 3 de Octubre , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente" , es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior ( SsTS 955/1997, de 1 julio y 1048/1997, de 18 de julio , hasta las más recientes 642/14, de 29 de septiembre ó 314/15, de 4 de mayo, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de diciembre de 1992 (rec. 4538 / 1990 ) y 67/1997 , de 24 de enero, hasta las recientes 494/15, de 22 de julio y 515/16, de 13 de junio, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS 1112/2001, de 12 de junio y 1649/2001, de 24 de septiembre ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo mencionado en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que no sólo no se designan con precisión los extremos concretos de la documental disponible que evidenciarían el error que se denuncia, sino que, en realidad, el motivo versa sobre las discrepancias que los recurrentes mantienen contra la valoración probatoria llevada a cabo por los Jueces "a quibus" , lo que obviamente no puede ser objeto de un motivo como el presente, máxime cuando si de lo que se trataba era de denunciar una infracción del derecho a la presunción de inocencia que amparaba a los recurrentes ( art. 24.2 CE ), que es lo que se desprende del contenido del motivo, basta con examinar las diecisiete páginas que a este extremo dedica la recurrida, en sus Fundamentos Jurídicos Sexto a Décimo Quinto, para comprobar cómo la Audiencia dispuso de material probatorio lícito y procesalmente eficaz, debidamente valorado con arreglo a las reglas de la lógica, para sustentar con solvencia, y enervando el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, sus conclusiones condenatorias.

Por lo que, en modo alguno, puede afirmarse la existencia de un error evidente, obvio e indudable en el criterio seguido por el órgano de instancia que pudiera modificar su conclusión condenatoria, por desatender los contenidos probatorios de una documental a la que en realidad se confiere a pleno valor acreditativo, y así se refleja en la narración efectuada, sin perjuicio de la significación y eficacia que a tales hechos, una vez declarados probados, ulteriormente se les atribuya.

Razones por las que, de nuevo, este motivo también se desestima.

Y todo lo anterior sin perjuicio de que, como sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del Recurso, amparado en la presumible "voluntad impugnativa" de los recurrentes y aunque éstos no hagan referencia a ello, deba subsanarse el claro error en el que incurre el Tribunal de instancia al imponer una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de la multa a Raimunda y Carlos Daniel , castigados con la pena de cinco años de prisión, contra lo dispuesto en el artículo 53.3 del Código Penal , que establece precisamente el límite de los cinco años de privación de libertad para que dicho pronunciamiento subsidiario no proceda, a la luz del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 1 de Marzo de 2005, según el cual y a estos efectos "La responsabilidad penal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del artículo 53 del Código Penal ."

De modo que deberá dictarse seguidamente la correspondiente Segunda Sentencia en la que se recoja la consecuencia de la estimación de esta alegación del Fiscal.

2. RECURSO DE Mauricio :

Este recurrente, condenado al igual que los anteriores como autor de un delito contra la salud pública pero, en su caso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa, plantea en su Recurso tres motivos, relativos los dos primeros a la infracción de derechos fundamentales ( art. 852 LECr ), en términos del todo análogos al contenido del Recurso anterior, por lo que lo dicho en los Fundamentos Jurídicos precedentes ha de servir también para justificar el rechazo de éstos en idéntico sentido pues, ni hubo vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria ni a la tutela judicial efectiva y el material probatorio disponible contra Mauricio , en el que se asienta su condena, además de válido y eficaz fue correctamente valorado por la Audiencia, alcanzando unas conclusiones que no merecen ser aquí censuradas, sino todo lo contrario.

Por ello ambos motivos se desestiman.

A continuación, en el motivo Tercero y último de este Recurso, se alude a infracciones en la aplicación de la Ley a los hechos declarados como probados por el Tribunal "a quo" ( art. 849.1º LECr ), en concreto la indebida inaplicación de los artículos 21. 2ª en relación con el 66.1 6ª, del 66.1, 7ª y del 368.2.

El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al integrar los elementos propios de la infracción objeto de condena, sin que por otra parte proceda ni la aplicación del párrafo segundo del artículo 368, ni la aplicación de la atenuante de drogadicción, y menos aún en su condición de cualificada, ni la imposición de una pena inferior a la aplicada por la Audiencia.

En efecto, no sólo existe una carencia de soporte fáctico para atender a tales pretensiones sino que además, respecto de cada uno de esos extremos cumple recordar:

1) Que no se dan los requisitos propios de la aplicación del párrafo segundo del mencionado artículo 368 del Código Penal , a los que más adelante a la hora del examen del siguiente Recurso habremos de referirnos, pues la actividad de distribución sistemática de substancias prohibidas, en cantidades de relevancia y ocasiones reiteradas, dentro de una estructura pluripersonal dedicada a esta actividad en la que participaba de modo relevante este recurrente, según los hechos declarados como probados y la acreditación de los mismos, impiden la consideración atenuada del delito por él cometido.

2) Que tampoco procede la aplicación del artículo 22. 1ª del Código Penal , ni siquiera como atenuante de drogadicción no cualificada, habida cuenta de que no existe acreditación suficiente que permita afirmar que quien recurre padecía un trastorno por consumo abusivo de sustancias de entidad y gravedad suficiente para justificar esa aplicación, lo que condujo precisamente a la Sala de instancia a no considerar esta circunstancia en el caso de Mauricio y, en consecuencia, a no declararla como probada en su "factum ".

3) Que, por último, no puede igualmente reducirse las penas impuestas por la Audiencia, ya que las mismas se encuentran debidamente motivadas y resultan acordes y proporcionadas a la gravedad de la conducta enjuiciada.

De modo que también este motivo, y con él el Recurso, ha de ser desestimado.

3. RECURSO DE Luis Manuel :

Y, por último, el tercer recurrente, al igual que los anteriores condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa, formula tres diferentes motivos en su Recurso, en concreto.

La coincidencia de los dos primeros con las alegaciones contenidas en los otros Recursos ya analizados nos exonera de ociosas repeticiones, dando por reproducidos los argumentos expuestos en los dos Fundamentos Jurídicos iniciales de esta Resolución.

En tanto que igual destino desestimatorio ha de seguir el motivo Tercero, que se plantea por la vía del "error facti" del artículo 849.2º de la Ley procesal , cuando lo que en realidad se discute es la valoración de las pruebas llevada a cabo por la Audiencia sin tan siquiera hacer mención o designar los aspectos concretos de la prueba documental que habrían de evidenciar el error palmario e incuestionable en el que el órgano de instancia habría incurrido.

De forma que todos los motivos, y el Recurso, deben desestimarse.

No obstante, dicha desestimación del Recurso no impide el que entremos a considerar otro aspecto, que no es abordado expresamente en aquel, pero que, en el caso presente, redunda en un indudable interés para el recurrente al que, por otra parte, la Sentencia recurrida, si bien contaba con pruebas suficientes para su condena, lo cierto es que las mismas, considerablemente menores que las disponibles en relación con los otros condenados, evidencian una participación mucho menos relevante en los hechos enjuiciados que la de aquellos cuando, por ejemplo, de las numerosas vigilancias llevadas a cabo por la Policía en torno al local donde se producían las ventas de droga, Luis Manuel tan sólo fuera visto, colaborando con el resto, en tres de ellas.

Por lo que procede que nos planteemos, en este caso, la posibilidad de aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 23 de Junio, que dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable..." , acogiendo así, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005.

Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de Enero de 2011 ).

Tales criterios concurren en el presente caso, no atendiendo al hecho de la condición de drogodependiente del condenado, circunstancia que ya ha sido tenida en cuenta por la Audiencia de forma correcta aplicando la atenuante del artículo 21. 2ª del Código Penal , sino por hallarnos ante una participación que, como se ha dicho y según el "factum" de la recurrida y su ulterior Fundamentación, de carácter esporádico y menor entidad, probablemente forzada también por las puntuales exigencias derivadas de la necesidad de obtener medios para la satisfacción del consumo que precisaba.

Y sin que tampoco haya de considerarse relevante, a los efectos de aplicación de esta norma, el dato de que concurra la agravante de reincidencia, toda vez que de hacerlo ello supondría la vulneración del principio "non bis in ídem" por aplicar doblemente esa circunstancia: primero como causa impeditiva del párrafo segundo del artículo 368 y en segundo lugar para la concreta determinación de la pena, efecto este último que es el único que debe por tanto operar, una vez producida la rebaja en un grado de las penas.

En consecuencia, la aplicación del referido supuesto atenuado, como se ha dicho, ha de acogerse, debiendo dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, que incorpore las conclusiones penológicas derivadas de semejante situación.

4. COSTAS:

Dada la conclusión desestimatoria de los Recursos interpuestos por los condenados en la instancia, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas por sus respectivos Recursos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación de los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Raimunda , Carlos Daniel , Antonio , Mauricio e Luis Manuel contra la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, el 28 de Abril de 2015 , por delito contra la salud pública, no obstante lo cual, al acogerse una alegación del Ministerio Fiscal acerca de la indebida aplicación, en contra de los reos, de un precepto legal así como entendiendo esta Sala de aplicación a uno de los condenados un supuesto atenuado respecto del aplicado por la Audiencia, procede casar parcialmente la Resolución de instancia, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se imponen a los recurrentes las costas procesales ocasionadas por sus Recursos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Cartagena con el número 70/2013 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cartagena, Sección 5ª por delito contra la salud pública, contra Raimunda con DNI número NUM001 , nacida el NUM000 de 1955, en Murcia, Carlos Daniel alias " Capazorras o Gallina " con DNI número NUM003 , nacido el NUM002 de 1989, en Murcia, Antonio con DNI número NUM005 , nacido el NUM004 de 1993, Mauricio con DNI número NUM013 , nacido el NUM014 de 1982, en Murcia, Luis Manuel con DNI número NUM007 , nacido el NUM006 de 1980 y Florencia con DNI número NUM015 , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de abril de 2015 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en la Fundamentación Jurídica de la Resolución anterior, procede, de una parte, suprimir la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, respecto de los condenados a penas de prisión de cinco años (FJ 3º) y, de otra, aplicar al condenado Luis Manuel , el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , con la correspondiente rebaja en un grado de la pena legalmente prevista para el delito enjuiciado (FJ /º) que, a su vez, por la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la atenuante de drogadicción habrá de ser impuesta dentro de la mitad inferior de las penas rebajadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,