STS 1743/2016, 13 de Julio de 2016

El antes mencionado auto de 31 de marzo de 2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia contiene una parte dispositiva que, copiada literalmente, dice:

Denegar la medida cautelar solicitada por la representación procesal de Infraestructuras y Gestión 2002, S.L. en relación con la resolución ya referenciada. Sin pronunciamiento en costas

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Interpuesto recurso de reposición por INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002 SL, ese posterior auto de 22 de mayo de 2015 de la referida Sección y Sala de la Audiencia Nacional , también antes mencionado, acordó lo siguiente:

Desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el auto de fecha 31 de marzo de 2015 , que se confirma en su integridad. Imponer las costas a la parte recurrente

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Notificado el último auto, se promovió recurso de casación por INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002 SL, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación de la parte recurrente presentó su escrito de interposición del recurso de casación que, tras expresar los motivos en los que lo apoyaba, terminaba con este "AL TRIBUNAL SUPREMO SUPLICO":

dicte sentencia por la que se estime el presente recurso, case los autos recurridos, y acuerde la adopción de la medida cautelar solicitada en su día (...)

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La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO formalizó su oposición mediante escrito en el que, después de alegar lo que estimó conveniente, finalizó con esta "SUPLICA":

(...) desestime el recurso, confirme el auto que en el mismo se impugna e imponga las costas causadas a la parte recurrente según lo previsto en el art. 139 LJCA .-

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El MINISTERIO FISCAL, en su escrito de alegaciones, ha defendido que

deben desestimarse los tres motivos de casación interpuestos

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Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 29 de junio del corriente.

Son datos relevantes para decidir la actual casación los siguientes:

1. - La resolución de 17 de diciembre de 2014 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, dictada en el expediente sancionador SAN00134/14 , acordó incoar un expediente sancionador en relación con una denuncia presentada por CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA sobre interferencias que afectaban a la emisión de 104.9 MHz que dicha entidad realizaba al amparo de una autorización administrativa.

   En ella se hacía constar que funcionarios adscritos a la correspondiente Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones, el 12 de agosto de 2014, habían llevado a cabo mediciones técnicas y determinado que el origen de dichas interferencias era una emisión no autorizada en la frecuencia 105.1 MHz, efectuada desde el Paseo de la Castellana núm. 210, en Madrid, con las concretas coordinadas de longitud, latitud y cota que se expresaban.

   También se decía que el 14 de octubre de 2014 se giró visita de inspección a dicho emplazamiento y el representante de INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002 SL, operador responsable de la estación radioeléctrica, manifestó que prestaba servicio de comunicaciones a su cliente Servicios Integrales de Radiodifusión SL y este era el prestador del servicio audiovisual.

   Y así mismo se señalaba que el 1 de diciembre de 2014 se levantó nueva acta de inspección en el exterior de la mencionada estación radioeléctrica, comprobándose la continuidad de las emisiones en 105.1 MHz.

2. - La anterior resolución, tras afirmar que INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002 SL no disponía de las habilitaciones administrativas que son necesarias para realizar emisiones de radiodifusión, apreció una posible comisión de las infracciones definidas en los apartados 4 y 30 del artículo 77 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones ; y señaló como responsable de ellas a la citada sociedad mercantil.

   Y con esa base acordó, además de la incoación del expediente sancionador, lo siguiente:

   Ill.- Ordenar al sujeto pasivo del expediente, con el fin de que adopte las medidas necesarias para el cese inmediato de las emisiones..radioeléctricas no autorizadas con la advertencia de que, en caso, de incumplimiento de lo ordenado, la Administración actuante procederá al precintado de los equipos o instalaciones que hubiera empleado el infractor, de conformidad con lo establecido en el artículo 82.1.c) de la Ley general de Telecomunicaciones

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3. - INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002 SL impugnó la resolución administrativa que se viene mencionando, por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, en el recurso contencioso-administrativo núm. 1/2005 de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional; y en el escrito de interposición de dicho recurso jurisdiccional solicitó como medida cautelar la inmediata suspensión de la ejecución de los actos administrativos impugnados.

4. - La citada Sección y Sala de la Audiencia Nacional dictó auto de 1 de marzo de 2015 denegando la medida cautelar solicitada.

   Sus argumentos para justificar esa decisión, plasmados en el segundo de los razonamientos jurídicos, fueron los siguientes:

   En el presente caso se recurre, por el cauce de protección de los Derechos Fundamentales, la resolución de 17 de diciembre de 2014, del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se incoa expediente sancionador a Infraestructuras y Gestión 2002, S.L. (INGEST) y se acuerda "el cese inmediato de las emisiones radioeléctricas no autorizadas con la advertencia que, en caso de incumplimiento de lo ordenado, la Administración actuante procederá al precintado de los equipos o instalaciones que hubiera empleado el infractor...".

   La parte considera que opera a su favor la existencia de daños de difícil o imposible reparación y pérdida de la finalidad del recurso; inexistencia de perjuicio para el interés general o para tercero; y apariencia de buen derecho. Insta de la Sala la suspensión de la ejecución de la medida acordada por la Administración que hemos reflejado.

   Considerarnos que es un elemento que no puede desconocerse, a la hora de tomar la decisión que proceda, el hecho no discutido de que se está produciendo el uso del espacio público radioeléctrico sin las debidas autorizaciones. Este hecho consideramos que tiene, por sí sólo, suficiente entidad para denegar la medida solicitada, pues la Sala es de criterio de que no puede tolerarse dicho uso sin autorización por la vía de la justicia cautelar.

   Pero, con independencia de lo anterior, también consideramos que es improcedente otorgar la medida solicitada. Por un lado, no consideramos que el interés particular pueda ser prevalente al interés público en el presente supuesto. Entendemos que el interés público reclama, de forma muy intensa, el adecuado y regulado uso del espacio público radioeléctrico, sin que pueda prevalecer -frente a ello- la situación fáctica de su uso indebido. El interés privado puede verse satisfecho, en su caso, si se obtiene una sentencia positiva a sus intereses.

   Por otro lado no apreciamos, en función de lo expuesto, que el periculum in mora pueda ser favorable a los intereses de la parte, ni la presencia a su favor de suficiente "fumus", en el ámbito de la presente pieza cautelar. Es evidente que la medida cuya suspensión se solicita perjudica a la parte, pero el interés público debe ser prevalente en este caso y, en definitiva, no consideramos que se cree una situación irreversible que provoque la finalidad de perdida legítima del recurso

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5. - El posterior auto de 22 de mayo de 2015 desestimó el recurso de reposición de INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002 SL con este principal razonamiento:

   La Sala considera que el recurso debe ser desestimado. Las razones que se plasman en el auto recurrido mantienen plena vigencia en sentido desestimatorio de la pretensión cautelar.

   Entendemos que la finalidad legítima del recurso no se centra en la emisión, sino en la procedencia de incoación y, en su caso, imposición de una sanción. El acuerdo de cese inmediato de las ernisiones con precinto de los equipos es una medida que puede ser adoptada (en este caso se adopta) como consecuencia de la actuación sancionadora y en previsión de impedir durante la tramitación del expediente que se continúe produciendo la misma infracción. Con ser cercano al interés principal, entendemos que la medida de "cese inmediato" no puede provocar, por si misma, la pérdida de la finalidad del recurso, que es más amplia que la citada medida. Es decir, en todo caso, podría producirse una pérdida parcial de dicha finalidad.

   Por otra parte, la resolución que se recurre es de 17 de diciembre de 2014 y el servicio de comunicaciones electrónicas que presta la actora "data de 2013", conforme ella misma señala. Por ello, la situación casi inveterada de emisiones con consentimiento administrativo que pretende hacer valer la recurrente, no parece que sea tal, en la concreta emisión que ocupa.

   Además se reconoce que quien emite sin autorización es Servicios Integrales de Radiodifusión, S.L., es decir, el perjuicio más intenso, en su caso, sería para dicha entidad y no para la recurrente. La Sala considera que el perjuicio de tercero no puede avalar la cautela que se insta.

   Por lo demás, reiteramos que el interés público tiene una intensidad clara y palmaria, de tal forma que consideramos que debe prevalecer -en todo caso- sobre el interés particular. Dicho interés público ampara la denegación de la justicia cautelar en este caso, tal y como solicitan la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal, a cuyos alegatos se remite la Sala.

   Tal y coma afirma la Abogacía del Estado, la propia Ley General de Telecomunicaciones (artículo 82.2 ) prevé que la carencia "de título habilitante para la ocupación o uso del dominio público radioeléctrico" es motivo de adopción "obligatoriamente" de la medida cautelar de cese inmediato de las emisiones. Nos permitimos resaltar que la misma frecuencia ocupada ha sido -en tres ocasiones- objeto de expediente sancionador confirmado por la Sala en cuanto a las interferencias que se producían, tal y como alega la Abogacía del Estado y no resulta contradicho en la presente pieza. En cuanto al fumus alegado, nos permitimos resaltar, de las alegaciones de la administración demandada, la referida al artículo 6.2 LGTel, en cuanto a verificar, con carácter previo a la emisión, la existencia del correspondiente título habilitante, lo que aquí evidentemente no se ha realizado.

   Para finalizar, resalta la Fiscalía, que el único daño de difícil o imposible reparación es el referido a la cesación del servicio audiovisual, que se refiere a un tercero, existiendo un "mayor daño para el interés público".

   Todo lo expuesto avala la desestimación del recurso de reposición

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El actual recurso de casación, interpuesto por INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002 SL, combate esos dos autos denegatorios de la medida cautelar que acaban de reseñarse e invoca en su apoyo tres motivos de casación, todos ellos formalizados por el cauce de la letra d) de la Ley de la Jurisdicción (LJCA).

I.-El primero denuncia la aplicación indebida del artículo 130.1 de la LJCA , con el argumento principal de que la denegación de la medida cautelar haría perder al recurso jurisdiccional su finalidad; y aduce, así mismo, la infracción de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que ha apreciado perdida de finalidad del recurso en casos de cese de actividad.

La idea principal que se esgrime en apoyo de esa pretendida perdida de la finalidad es que, de ejecutarse la medida administrativa del precintado de los equipos e instalaciones, la recurrente vería cesada su actividad real y cierta de prestar un servicio de red de telecomunicaciones electrónicas para la que tiene el correspondiente título habilitante e incluso vería inutilizados sus equipos e instalaciones.

2. El segundo reprocha de nuevo la infracción del artículo 130.1 de la LJCA , con la argumentación principal, ahora, de que la Sala de instancia ha efectuado una errónea ponderación de los intereses en conflicto y ha advertido una inexistente perturbación grave de intereses generales y de terceros.

   Dicha argumentación inicial se desarrolla con el alegato de que la recurrente no es la que utiliza el espectro radioeléctrico sin las debidas autorizaciones, porque dicha utilización quien la lleva a cabo es Servicios Integrales de Radiodifusión SL y la recurrente desconoce si esta entidad cuenta o no con el correspondiente título habilitante.

   Y se completa también diciendo que el interés público invocado por la Administración es un interés meramente genérico y abstracto predicable de cualquier normativa del Ordenamiento jurídico.

3. El tercero aduce una vez más la aplicación indebida del artículo 130.1 de la LJCA , en relación con el elemento de la apariencia de buen derecho o "fumus boni iuris"; y se desarrollan las dos principales razones que siguen para justificar esta tercera censura dirigida a los autos recurridos.

   Por un lado, que no puede pasarse por alto la importancia del hecho de que no es la recurrente quien emite sino la entidad Servicios Integrales de Radiodifusión SL.

   Y, por otro, que se está prejuzgando una cuestión que es objeto de un específico motivo de impugnación desarrollado en la demanda, cual es la de si resulta procedente la aplicación retroactiva del artículo 62 de la Ley 9/2014 general de telecomunicaciones a aquellos servicios de comunicaciones electrónicas que comenzaron su prestación antes de la entrada en vigor de dicha Ley.

El debido estudio de esos motivos de casación aconseja comenzar, como a continuación se hace, con unas consideraciones previas sobre los presupuestos que son exigibles para que resulte procedente las medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

La primera consideración que ha de hacerse concierne a que, en el art. 130 de la LJCA , el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, y a que esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del " periculum in mora".

Como también a que la apreciación o no de este requisito, según se desprende de lo establecido en el párrafo inicial de antes citado art. 130, habrá de efectuarse mediante una adecuada y casuística ponderación de los intereses en conflicto; y lo decisivo será el resultado que en esa ponderación se obtenga, con el carácter indiciario y provisional que corresponde a esta fase cautelar, sobre cuál de tales intereses se revela como más prioritario, por ser su sacrificio el que presente mayor gravedad o trascendencia.

La segunda consideración pertinente es que, junto a lo anterior, ha de tenerse en cuenta también lo que sigue. Que la medida de la suspensión cautelar debe ser decidida sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo que ha de constituir el objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario, se prejuzgaría dicha cuestión, con el posible riesgo, a evitar en lo posible, de que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el art. 24 CE , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

Y la razón de esto último es que el incidente de suspensión no es trámite idóneo que permita un adecuado debate y análisis de la controversia principal objeto del pleito.

Finalmente, la tercera consideración está referida a que la jurisprudencia de esta Sala ha subrayado que la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida como necesitada de prudente aplicación, ha de tenerse en cuenta cuando se solicita la nulidad de actos dictados en cumplimiento de normas declaradas previamente nulas de pleno derecho, o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente; pero ha declarado inaplicable dicha doctrina cuando se predica la nulidad de un acto administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal.

Y, en línea con lo anterior, se ha matizado la aplicación del "fumus boni iuris" siguiendo una dirección paralela a la observada respecto de las alegaciones de nulidad de pleno derecho, exigiendo que la apariencia de buen derecho sea clara y manifiesta, y resaltando que debe ser apreciada sin necesidad de profundizar en el fondo del asunto.

Las anteriores consideraciones, aplicadas al actual caso, imponen considerar correctas la decisiones de los autos recurridos denegatorias de la medida cautelar que fue solicitada por la recurrente y, consiguientemente, declarar no justificadas las infracciones denunciadas en los motivos de casación.

Y así ha de ser por lo que seguidamente se explica.

Ha de señalarse, en primer lugar, que, desde esa ponderación de los intereses en conflicto que ha de hacerse en toda solicitud de justicia tutelar, en el actual caso resulta prioritaria la debida atención que ha de prestarse al regular funcionamiento del régimen de dominio público que la ley tiene establecido para el espectro radioeléctrico. Y debe añadirse que los intereses públicos concernidos en el normal funcionamiento de ese bien demanial, frente a lo que el recurso de casación viene a afirmar, no son intereses abstractos o indeterminados sino necesidades concretas y muy trascendentes: establecer unas condiciones para el uso armonizado del espectro radioeléctrico, que resultan imprescindibles por constituir un bien escaso y porque, debido a su obvia conexión con importantísimas necesidades individuales y colectivas, de la más variada índole (social, económica y política), hacen inevitable un control administrativo de su utilización.

En segundo lugar, debe destacarse que no es acogible el criterio del recurso de que no es la sociedad aquí recurrente la que utiliza el espectro radioeléctrtico sin autorización, pues lo aquí decisivo es que es su actividad la que en el expediente sancionador litigioso se considera causante de la interferencia que es objeto de persecución.

Y en tercer y último lugar, que el elemento principal del criterio "fumus boni iuris" no lo determina, como parece pretenderse, que en la demanda del proceso jurisdiccional principal se cuestione de manera muy importante la validez de la actuación administrativa impugnada, ya que lo decisivo a este respecto, como antes se ha dicho, es que la que la apariencia de buen derecho sea clara y manifiesta, y pueda ser apreciada sin necesidad de profundizar en el fondo del asunto. Una evidencia cuya constatación procede cuando la actuación administrativa es aplicación de una norma ya declarada inconstitucional o ilegal, o cuando es sustancialmente coincidente con otra sobre la que existen precedentes judiciales de su inequívoca nulidad; lo que no se ha demostrado de manera eficaz que concurra en el actual caso.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación y, al ser desestimatorio el recurso, todas las costas deberá abonarlas la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de cada uno de los la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas, por la totalidad de los conceptos comprendidos en ellas, la de 3.000 euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.