STS 1872/2016, 20 de Julio de 2016

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó, con fecha 7 de abril de 2015, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 596 de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que estimando la demanda correspondiente al presente recurso contencioso-administrativo (nº 596/2011) anulamos por contraria al Ordenamiento Jurídico la Orden Foral 119/2011, de 22 de diciembre, del Consejero de Fomento y Vivienda del Gobierno de Navarra que aprueba la modificación de las Normas Subsidiarias de Liédena en el ámbito del LIC de la Sierra de Leyre y Foz de Arbayún, imponiendo las costas a las demandadas Gobierno de Navarra y Ayuntamiento de Liédena».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: «El verdadero alcance de la modificación introducida en la aprobación inicial es el que resulta del contraste entre la letra del precepto afectado (art. 5) en dicho momento y tras la aprobación definitiva. Es preciso, por tanto, su reproducción en lo pertinente.

»El artículo 5 en su redacción inicial decía:

» "A los efectos de estas Normas se establecen unas condiciones específicas para las actividades e instalaciones existentes en el Suelo No Urbanizable de Protección como Valor Paisajístico y Ambiental, (Sierra de Leyre-Foz de Arbayún), y en particular los siguientes:

»Se "permite" el desarrollo de la actividad extractiva en el ámbito superficial a que se refieren tanto la Resolución de la Alcaldía de 24 de enero de 1997, por la que fue otorgada la Licencia de Actividad para legalización de la instalación de cantera y calera (autorizada hasta entonces por la Administración minera competente en fecha 20 de abril de 1963), como la Resolución de Alcaldía de 30 de mayo de 2003, por la que se concedió la Licencia de Apertura.

»Se permite el desarrollo de las actividades de tratamientos de áridos, de molienda y ensilado de cal amparadas por la autorización concedida por resolución de Alcaldía de 24 de enero de 1.997.

»Se permite el mantenimiento, y el uso consiguiente, de la Planta de Tratamiento de Áridos al amparo de las Licencias de Actividad y de Apertura de 1997 y 2003, respectivamente, y de la Licencia de Obras que para la instalación de dicha Planta fue otorgada mediante Resolución de Alcaldía de 13 de junio de 2001".

»En su redacción definitiva dice:

» "Artículo 5. Actividades, usos e instalaciones existentes.

» Se establecen unas condiciones específicas para el ejercicio de las actividades extractivas y mineras, así como para el desarrollo de las actividades de tratamiento y transformación del recurso mineral de caliza, en las instalaciones existentes en los terrenos clasificados como Suelo No Urbanizable de Protección (Sierra de Leyre-Foz de Arbayún), con la subcategoría de Suelo destinado para Actividades Especiales, Extractivas y de Restauración simultánea.

» Dichas condiciones de uso son las siguientes:

» Se permite el desarrollo de actividades extractivas siempre que se llevan a efecto dentro de los terrenos clasificados como Suelo No Urbanizable, con la subcategoría de Suelo destinado para Actividades Especiales, Actividades Extractivas y Restauración simultánea, delimitados en el Plano número 7 de la presente Modificación Puntual.

» Tales actividades habrán de contemplarse en un Proyecto que habrá de ser sometido a evaluación de impacto ambiental, debiendo incluir un Plan que prevea la restauración integral y la recuperación paisajística de la zona afectada".

»El cambio es, como se ve, evidente. Se pasa de permitir sin condiciones la actividad extractiva a, en principio, prohibirla, requiriéndose nuevo proyecto con nueva evaluación ambiental para la implantación ex novo de dicha actividad. En nuestra opinión es también esencial porque lo que lo es en cada caso debe determinarse en función de la naturaleza y alcance de la actuación administrativa de que se trate. Y aquí se trata de una modificación "puntual" de las NNSS cuyo indisimulado propósito, dentro del más amplio de proveer las actuaciones que se consideran acordes con la nueva calificación del ámbito territorial al que afecta como lugar de interés comunitario (LIC), es el de intervenir específicamente en la actividad minera que en el mismo se viene desarrollando. En ese contexto no parece necesario mayor esfuerzo argumentativo para entender que el que la repetida actividad pase de permitida a permisible sub conditione es trascendental, no solo, aunque también, para los intereses de su titular sino para el mismo instrumento de planeamiento cuya "estructura orgánica conjunta" (términos del art. 70.6 en la Ley Foral 35/2002 en la redacción aplicable) no resulta ya reconocible.

»La nueva redacción de esta exigencia (según la redacción dada al art. 70 por la Ley Foral 6/2009 ) habla ahora (apartado 9) de que para la nueva sumisión a información pública del plan (o de su modificación) sea preciso debe haberse producido tras la primera "un cambio sustancia de la Estrategia y modelo de Ocupar del Territorio". Y eso es, entendemos, lo que acontece en el caso tras el cambio que queda consignado que no cabe duda, incorpora un cambio trascendental en la estrategia y ocupación del ámbito territorial afectado por la modificación.

»Las razones que el Ayuntamiento demandado da sobre el porqué del cambio en la redacción del artículo 5, referida a los requerimientos que desde el Departamento competente del Gobierno de Navarra se le dirigieron tras la aprobación inicial, pudieran ser (no decimos que lo sean) justificativas del mismo. Pero no es esa, obviamente, la cuestión, pues la exigencia de que tratamos nada tienen que ver con la legalidad del cambio sino con el cambio mismo que, por supuesto, de no ser legal, será también por ello impugnable, pero que, siéndolo, no puede realizarse sin la nueva información pública.

»Finalmente la jurisprudencia que el demandado cita no resulta aplicable al caso. Tampoco la doctrina de esta Sala que cita y reproduce, y en la que se recoge la práctica totalidad de las sentencias dictadas sobre el particular en sentido favorable al mismo aunque omitiendo (es lógico) la perjudicial, tal como la de 30 de abril de 2007 que, precisamente, se dicta respecto a una modificación puntual y acoge el motivo incidiendo en su razón de ser que no es otra que la inexcusable necesidad de que todos en general y los directamente afectados en particular tengan cabal conocimiento de la actuación administrativa que se pretende y puedan alegar frente a la misma, posibilidad que en el caso se hurtó a la actora pues aunque - como repetidamente se nos dice desde el Ayuntamiento- se le dio la posibilidad de hacerlo incluso fuera de tiempo, estas alegaciones solo podrían referirse, lógicamente, al texto inicial, no al definitivo que es a la postre el más importante».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento de Liédena presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 4 de mayo de 2015, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la entidad mercantil Caleras Liskar S.L., representada por la Procuradora Doña Ana Lázaro Gogorza, y, como recurrente, el Ayuntamiento de Liédena, representado por el Procurador Don Armando García de la Calle, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación con fecha 22 de junio de 2015.

El recurso de casación sostenido por la representación procesal del Ayuntamiento de Liédena se basa en tres motivos, esgrimidos los dos primeros al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y el tercero al del apartado c) del mismo precepto; el primero porque la Sala de instancia ha infringido lo establecido en el artículo 11 del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, 130 y 132.3 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta, recogida en las sentencias que se citan y transcriben, dado que las modificaciones introducidas, después de la aprobación inicial, en el artículo 5 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento no tienen el carácter de sustanciales, por no implicar la transformación de la configuración inicial de la Modificación en cuestión, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, para cuya comprobación no es suficiente comparar lo dispuesto en el artículo 5 de dichas Normas Subsidiarias al momento de la aprobación inicial y el que resultó aprobado definitivamente, ya que lo cierto es que al momento de la aprobación inicial las actividades mineras no estaban permitidas y eran ilegales sin que estuviesen amparadas por autorizaciones y licencias, y, en consecuencia, no cabe llegar, como hace la Sala de instancia, a la conclusión de que tal actividad era legal a la aprobación definitiva para de aquí deducir que la modificación introducida en el artículo 5 de las Normas Subsidiarias fue sustancial, ya que el concepto de modificación sustancial requiere una alteración del modelo de planeamiento elegido y aprobado, que lo haga aparecer como distinto o diferente, conforme a la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias que se citan y transcriben, y, en el caso enjuiciado, la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias permitió a los titulares de actividades extractivas continuar con el mismo status jurídico; el segundo por haber vulnerado la Sala sentenciadora lo establecido en los artículos 1216 y 1218 del Código civil , 317 , 318 y 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil , y 61 de la Ley de esta Jurisdicción , al haber ignorado documentos públicos que obran en el expediente administrativo, que hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas, habiendo desatendido también el contenido de la Memoria justificativa de la Modificación para llegar a la conclusión de si existen o no modificaciones sustanciales; y el tercero y último por haber vulnerado la Sala de instancia las normas que rigen los actos y garantías procesales, al haber denegado la acumulación de los procesos seguidos con el mismo objeto, infringiendo con ello lo establecido en los artículos 24.1 de la Constitución , 34 y 37 de la Ley Jurisdiccional y 76.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil , habiéndose dictado dos sentencias distintas con el mismo contenido y fallo, pues, aunque la acumulación no fuese pedida por las partes, debería haber sido apreciada de oficio, particularmente cuando la sentencia pronunciada en uno de los procesos puede constituir cosa juzgada en el otro, y, al no haber procedido así la Sala de instancia, se ha causado indefensión a las partes, vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva, y así finalizó con la súplica de que se declare haber lugar al recurso y se anule la sentencia recurrida, desestimando el recurso contencioso-administrativo deducido frente a la Orden Foral 119/2011, de 22 de diciembre, del Consejero de Fomento y Vivienda, por la que se aprueba definitivamente la Modificación de las Normas Subsidiarias de Liédena, en el ámbito del LIC Sierra de Leyre y Foz de Arbayún.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Sala por venirle atribuido su conocimiento conforme a las vigentes normas de reparto de asuntos, y, una vez recibidas las actuaciones en esta Sección, se convalidaron mediante diligencia de ordenación de fecha 5 de octubre de 2015, en la que se mandó dar traslado a la representación procesal de la entidad mercantil comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que aquélla llevó a cabo con fecha 13 de noviembre de 2015.

La oposición al recurso de casación, formulada por la representación procesal de la entidad mercantil comparecida como recurrida, se basa en que el primer motivo es inadmisible porque los preceptos en él citados como infringidos por la Sala de instancia no han sido tenidos en cuenta por ésta para resolver ni son determinantes del fallo, por lo que su invocación es meramente instrumental, dado que el precepto aplicable es el artículo 70 de la Ley Foral 35/2002 , de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Navarra, que fue el aplicado por la Sala sentenciadora a efectos de exigir el trámite ineludible de información pública debido al cambio de redacción del precepto, que implicó un cambio de régimen urbanístico del ámbito en cuestión, y otro tanto sucede con lo establecido en los artículos 130 y 132 del Reglamento de Planeamiento , de aplicación supletoria en ausencia de norma autonómica, que, en el caso enjuiciado, existe, mientras que el tercer motivo de casación debe ser desestimado porque la posibilidad de acumulación, que se contempla en el artículo 37.2 de la Ley de esta Jurisdicción , es para cuando exista una pluralidad de recursos, mientras que en el supuesto presente se trata de dos procesos en que la Sala de instancia ha pronunciado idéntica sentencia, por lo que no se ha causado indefensión alguna al Ayuntamiento recurrente, que fue parte en ambos procesos tramitados a instancia de distintos recurrentes, y, por lo que respecta al segundo motivo, la valoración de la prueba es una cuestión ajena a la casación, y, en cualquier caso, lo cierto es que en el ámbito en cuestión se desarrollaba una actividad minera que, con la redacción definitiva del artículo 5 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento, no se podrá desarrollar, salvo en un ámbito físico determinado que no se corresponde con el actual, en virtud de un cambio de régimen de las actividades extractivas mineras en el municipio de Liédena, cuya modificación tiene, a todas luces, carácter esencial o sustancial, determinante de la exigencia del trámite de información pública, del que se prescindió en el procedimiento de aprobación de la Modificación de planeamiento impugnada, para finalizar con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida con imposición de costas al recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 6 de julio de 2016, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Aduce la representación procesal de la entidad mercantil comparecida como recurrida la inadmisibilidad del primer motivo de casación porque los preceptos en él invocados como infringidos, pertenecientes al ordenamiento jurídico estatal, en los que se contempla, con carácter general, el trámite de información pública, han sido citados con carácter meramente instrumental para eludir lo dispuesto en los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya que el precepto aplicado y aplicable, a efectos de determinar la procedencia o no de someter a información pública la Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento impugnada, es el artículo 70.6 de la Ley Foral 35/2002 , de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Navarra, como así se deduce de las alegaciones de las partes en la instancia y de lo declarado por el Tribunal a quo en la sentencia recurrida.

Efectivamente, el artículo 11.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, establece, con carácter general, la exigibilidad del trámite de información pública en los términos y plazos que se establezca en la legislación sobre la materia, que en el ordenamiento urbanístico de la Comunidad Autónoma de Navarra no es otra que la citada Ley Foral 35/2002, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Navarra, a la que tanto los litigantes como la Sala sentenciadora se remiten a efectos de llegar a la conclusión de si ha sido o no respetada en la tramitación de la Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento impugnada, y, por tanto, hemos de partir de que es dicha norma del ordenamiento jurídico propio de la Comunidad Autónoma de Navarra la que debe ser interpretada y aplicada para decidir si en el supuesto enjuiciado se ha respetado o no la información pública prevista en el citado artículo 70.6 de la repetida Ley Foral 35/2002 , y que el Tribunal territorial, al que corresponde su interpretación y aplicación, ha declarado que no se ha respetado en la redacción dada a dicho precepto por la Ley Foral 6/2009, de modo que hemos de concluir que, como sostiene la representación procesal de la entidad mercantil demandante, la invocación que en el primer motivo de casación se hace de los artículos 11 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 , 130 y 132.2 del Reglamento de Planeamiento , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, así como de la doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo que los interpreta, es meramente instrumental para abrir camino al recurso de casación y, por consiguiente, dicho motivo es inadmisible.

En el segundo motivo de casación se reprocha a la Sala de instancia la conculcación de lo establecido en los artículos 1216 y 1218 del Código civil , 317 , 318 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 61 de la Ley de esta Jurisdicción , por haber valorado erróneamente documentos obrantes en el expediente, lo que le ha llevado a la conclusión de que la modificación introducida en las determinaciones urbanísticas ha sido sustancial, de lo que deriva la exigencia de información pública.

Este motivo carece manifiestamente de fundamento porque el Tribunal a quo llega a la conclusión de que se ha producido una modificación sustancial en el régimen jurídico del ámbito en cuestión, en cuanto a las actividades extractivas, de la interpretación comparativa del contenido o texto del artículo 5 antes y después de la aprobación definitiva de la Modificación de las Normas Subsidiarias, lo que le lleva a declarar lo expresado en el párrafo tercero del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, que, aun transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra sentencia, pasamos a reproducir de nuevo por la trascendencia que, a efectos de inadmitir este segundo motivo por manifiesta falta de fundamento, tiene.

Afirma la Sala sentenciadora en dicho párrafo, después de transcribir literalmente el contenido del artículo 5 en su redacción inicial y en la definitiva, que: « El cambio es, como se ve, evidente. Se pasa de permitir sin condiciones la actividad extractiva a, en principio, prohibirla, requiriéndose nuevo proyecto con nueva evaluación ambiental para la implantación ex novo de dicha actividad. En nuestra opinión es también esencial porque lo que lo es en cada caso debe determinarse en función de la naturaleza y alcance de la actuación administrativa de que se trate. Y aquí se trata de una modificación "puntual" de las NNSS cuyo indisimulado propósito, dentro del más amplio de proveer las actuaciones que se consideran acordes con la nueva calificación del ámbito territorial al que afecta como lugar de interés comunitario (LIC), es el de intervenir específicamente en la actividad minera que en el mismo se viene desarrollando. En ese contexto no parece necesario mayor esfuerzo argumentativo para entender que el que la repetida actividad pase de permitida a permisible sub conditione es trascendental, no solo, aunque también, para los intereses de su titular sino para el mismo instrumento de planeamiento cuya "estructura orgánica conjunta" (términos del art. 70.6 en la Ley Foral 35/2002 en la redacción aplicable) no resulta ya reconocible ».

Es claro, pues, que la Sala territorial deduce el carácter sustancial del cambio en cuestión, justificativo de la exigibilidad del trámite de información pública, de la interpretación que realiza de la redacción del mismo precepto antes y después de su aprobación definitiva.

En cuanto al tercer motivo de casación, en el que se alega que la Sala de instancia ha infringido lo establecido en los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución , 34 y 37 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 76.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil por no haber acumulado a este proceso el seguido ante la propia Sala con el número 22/2012, dado que en ellos se impugnaba idéntico instrumento de ordenación urbanística, debe correr la misma suerte que los anteriores, ya que tal acumulación es potestativa para dicha Sala y ni siquiera fue interesada por la Administración municipal demandada en uno y otro proceso, quien, en contra de lo que ahora aduce, no ha sufrido por ello indefensión alguna, pues en ambos ha tenido la oportunidad de alegar y probar lo que a su derecho ha convenido, sin que el Tribunal haya resuelto de forma contradictoria las acciones de nulidad ejercitadas en uno y en otro, sino que, antes bien, en el más reciente ha pronunciado idéntica sentencia a la que dictó el mismo día en el más antiguo, frente a las que el Ayuntamiento ha deducido sendos recursos de casación ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Aunque, por lo expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos, los tres motivos de casación están incursos en sendas causas de inadmisión, las razones, que acabamos de expresar, son igualmente determinantes de su desestimación al momento de dictar sentencia, y así lo debemos declarar con imposición al Ayuntamiento recurrente de las costas procesales causadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la entidad mercantil comparecida como recurrida, a la cifra de cuatro mil euros más el IVA correspondiente, dada la actividad desplegada por aquéllas para oponerse al recurso de casación interpuesto.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .