STS 659/2016, 19 de Julio de 2016

El Juzgado de Instrucción número 1 de San Clemente de Cuenca, incoó Procedimiento Abreviado nº 24/2005 contra Millán , Nemesio , Olegario , Pascual , Berta , Rodrigo y David , por delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, un delito relativo a la prostitución, un delito contra los derechos de los trabajadores y un delito de aborto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cuenca que en la causa nº 24/2014, dictó sentencia con fecha 7 de octubre de 2015 , con los siguientes hechos probados:

"Probado y así se declara que los acusados Millán , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , y sin antecedentes penales, Nemesio , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM001 , y sin antecedentes penales, Rodrigo , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM002 , y sin antecedentes penales y Olegario , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM003 , y sin antecedentes penales, explotan en común para obtener un beneficio económico los establecimientos llamados LAS TORRES y FLAMINGOS, sitos en término municipal de EL PROVENCIO, figurando los dos primeros como dueños de los locales en que se encuentran instalados y los dos segundos como encargados, según los previos acuerdos sobre el reparto de funciones. Dichos establecimientos aparentemente funcionan como hostales teniendo sus correspondientes licencias administrativas para tal actividad. Sin embargo, bajo esa apariencia, los referidos acusados los tiene acondicionados para realizar las actividades de "alterne" y de prostitución por parte de las mujeres que trabajaban en ellos. Así, en virtud de la actividad de alterne, las mujeres consiguen que los clientes varones que a ellos acuden les inviten a tomar copas cuyo precio reparten al 50% entre ellas y los dueños de los locales. Igualmente en dichos locales se ejerce por las mujeres que allí se encuentran la prostitución, cobrando éstas una cantidad de dinero a cambio de mantener relaciones sexuales con los clientes varones que allí acuden, dinero del que se apropian los acusados y reparten entre ellos, según sus previos pactos sobre el reparto de ganancias, funciones y aportación económica y laboral al negocio.

Los acusados Millán , Nemesio , Rodrigo y Olegario idearon un plan en virtud del cual varias personas paraguayas, en connivencia con ellos y a cambio de una retribución por su colaboración, les enviaron a España, ofreciéndoles falsos puestos de trabajo bien remunerados y dignos, a mujeres jóvenes de ese país que se encontraban en situación de grandes dificultades económicas, para que ejercieran la prostitución en los referidos clubs LAS TORRES y FLAMINGO, y con el producto de ésta obtener los acusados importantes beneficios económicos que repartirían entre ellos en la proporción pactada.

En ejecución de ese plan y a través de los referidos colaboradores de PARAGUAY, y entre ellos el acusado David , paraguayo, sin que consten antecedentes penales, desde el mes de agosto de 2.003 hasta el 1 de junio de 2.004, los acusados Millán , Nemesio , Rodrigo y Olegario introdujeron en España a un número indeterminado de mujeres paraguayas jóvenes, en precaria situación económica, ofreciéndoles a algunas de ellas puestos de trabajo como camareras, cajeras o similares, mientras que otras aceptaron venir a dedicarse a la prostitución por no tener otra posibilidad para subsistir. Para efectuar tales traslados, los referidos acusados, personalmente o a través de otras personas por encargo suyo, entre ellos el acusado David , enviaban a Paraguay, a través de empresas gestoras de envíos de dinero, las cantidades de dinero necesarias para adquirir los billetes de avión, así como las cantidades que sus colaboradores paraguayos entregaban a las mujeres para que éstas pudieran aparentar ante las autoridades aduaneras españolas su condición de turistas para que se les permitiera la entrada en territorio español. Al llegar al Aeropuerto de BARAJAS las referidas mujeres eran recogidas por Rodrigo o Olegario o un taxista por ellos encargado. De allí eran trasladadas a los referidos locales donde Rodrigo o Olegario les retiraban el dinero que previamente les habían entregado y a las que no lo sabían les indicaban que el trabajo consistía en ejercer la prostitución y el "alterne" al tiempo que a todas ellas se les indicaba que tenían que pagar la deuda que habían contraído con los acusados por los gastos de viaje; "deuda" que era muy superior al importe de éste, lo que tenían que aceptar al encontrarse en un país extraño sin dinero ni conocidos y con una importante "deuda que saldar", la cual se incrementaba por los gastos diarios de alojamiento o manutención, por lo que no les quedaba otra alternativa que dedicarse a la prostitución y aceptar que el dinero obtenido con ella se lo quedaran los acusados. Las mujeres que se negaban a ejercer la prostitución o que cuestionaban el importe de la deuda eran intimidadas por los acusados Rodrigo o Olegario , encargados de los locales, con pegarles un tiro en la cabeza a ellas o a sus familiares, o con pegarles una paliza, ante lo cual no tenían más remedio que aceptar prostituirse.

El dinero que las mujeres obtenían por mantener relaciones sexuales con los clientes o por ser invitadas a copas por éstos no se lo quedaban ellas, sino que se lo entregaban a los responsables del club y bajo la apariencia de destinarlo a saldar la deuda supuestamente contraída por las mujeres, se lo quedaban para repartírselo entre ellos en la forma que previamente habían convenido según su aportación al negocio. Los acusados Rodrigo y Olegario son las personas que los propietarios de los negocios, Millán y Nemesio , habían puesto al frente de los establecimientos, Rodrigo en EL FLAMINGO y Olegario en LAS TORRES, quienes dirigían el negocio y recaudaban el dinero que obtenían las mujeres prostituyéndose y realizando actividades de "alterne", fijaban las normas de funcionamiento de los locales, los precios que tenían que cobrar las mujeres, al tiempo que les controlaban las salidas al exterior e incluso su estado de salud íntima, y en ausencia de Rodrigo y Olegario , los acusados Pascual , hijo de Rodrigo , y Berta , por delegación de los anteriores y desde sus puestos de camareros o porteros, con pleno conocimiento de la situación de explotación en que se encontraban las mujeres, realizaban las funciones de control sobre las éstas, dando cuenta de ello a los anteriores y liquidándoles los ingresos obtenidos.

En ejecución del plan ideado por los acusados, ellos han introducido ilegalmente en España, mediante el ofrecimiento de condiciones de trabajo falsas y engañosas, abusando de la situación de absoluta indigencia en que se encontraban en sus países de origen y para dedicarlas a la explotación sexual, proveyéndolas de los billetes de avión de ida y vuelta que ninguna se podía costear y entregándoles a cada una cantidades de dinero en torno a los 500 dólares, para justificar ante las autoridades aduaneras españolas su visita como turistas, dinero que les retiraban nada más pasar la aduana, a las siguientes mujeres: el día 27 de agosto de 2.003 a la testigo protegido NUM004 ; el 10 de septiembre de 2.003 a la testigo protegido NUM005 ; en el mes de diciembre de 2.003 a la testigo protegido NUM006 ; el 16 de enero de 2.004 a la testigo protegido NUM007 ; el 29 de diciembre de 2.003 a la testigo protegido NUM008 ; en fecha no determinada de finales de 2.003 o principios de 2.004 a la testigo protegido NUM009 ; el 22 de enero de 2.004 a la testigo protegido NUM010 ; el 27 de febrero de 2.004 a la ciudadana paraguaya Begoña ; a finales del 2.003 a la ciudadana rumana Debora ; el 26 de febrero de 2.004 a la paraguaya Eloisa ; a finales del año 2.003 a la testigo protegido NUM011 ; el 22 de noviembre de 2.003 a la testigo protegido NUM012 ; en febrero de 2.004 a la testigo protegido NUM013 ; el 22 de enero de 2.004 a la testigo protegido NUM014 ; el 22 de enero de 2.004 a la testigo protegido NUM015 ; y en el mes de noviembre de 2.003 a Gabriela .

Las mujeres que trabajaban en los referidos locales carecían de permiso de trabajo y, a pesar de que realizaban una actividad laboral por cuenta ajena, carecían de contrato de trabajo, no estaban dadas de alta en la Seguridad Social y carecían de cualquier derecho inherente a su actividad laboral.

El acusado Rodrigo ha facilitado a varias mujeres que se quedaban embarazadas durante su estancia en los mencionados locales el medicamento conocido cono CYTOTEC para que abortaran y pudieran seguir generando ingresos, ya que dicho medicamento debidamente utilizado, ingiriendo varias pastillas por vía oral e introduciéndose otras en la vagina provoca el aborto a pesar de no ser esa su finalidad terapéutica, con riesgo para la vida por las hemorragias que se producen. En fecha no determinada Rodrigo obligó a la testigo protegida NUM010 , que se encontraba embarazada de cinco meses, a que abortara, para lo cual le entregó a la acusada Berta las pastillas CYTOTEC, quien con pleno conocimiento de su finalidad se las dio a la testigo, quien ingirió dos de ellas y se introdujo otras dos en el interior de la vagina, y, como no se produjo el aborto, el acusado Rodrigo la llevó a una clínica de Albacete, no identificada, donde se le practicó el aborto, pagándolo Rodrigo y añadiendo el importe de éste a la deuda de la mujer.

En fecha 1 de junio de 2.004 se procedió a la entrada y registro de los locales LAS TORRES y FLAMINGOS, deteniéndose en su interior a 8 mujeres por estancia irregular, encontrándose además otras 9 mujeres que todavía no llevaban el tiempo máximo de tres meses de permanencia como turistas. En el club LAS TORRES se detuvo a un total de 33 mujeres por estancia irregular, incoándose el oportuno expediente de expulsión, y se hallaron 9.053 euros, producto del ejercicio de la prostitución. En fecha 4 de mayo de 2.004 las testigos protegidas NUM004 y NUM005 denunciaron los hechos ante la Comisaría de Policía de PUERTOLLANO; el día 24 de mayo lo hizo la testigo protegida NUM006 ante la Comisaria de CIUDAD REAL; el 26 de mayo de 2.004 lo hicieron las testigos protegidas NUM007 , NUM008 y NUM009 y el 27 de mayo la testigo protegida NUM010 ante la Comisaría de TOLEDO. La testigo protegida NUM012 los denunció el día 7 de junio de 2.004 ante la Comisaría de TOLEDO; la testigo protegida NUM013 el día 29 de junio y las testigos protegidas NUM014 y NUM015 el 7 de julio de 2.004 ante la Comisaría de TOLEDO. En los establecimientos LAS TORRES y FLAMINGO se viene ejerciendo las actividades relatadas desde el mismo día de las respectivas aperturas. El acusado Olegario es funcionario del Cuerpo Nacional de Policía por lo que tiene incoado un expediente administrativo paralizado por la presente causa penal.

El presente procedimiento estuvo paralizado por causas no imputables a los acusados en los siguientes periodos de tiempo: Desde el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado de 3 de enero de 2.006 hasta la formulación del escrito de acusación de fecha 23 de enero de 2.007; desde el día 2 de mayo de 2.007 hasta Providencia de 18 de octubre de 2.007; desde el día 26 de febrero de 2.009 hasta el auto de nulidad de actuaciones de fecha 5 de septiembre de 2.012. Los acusados Millán , Nemesio , Rodrigo , Olegario , Pascual y Berta han consignado judicialmente la cantidad de 30.000 euros en favor de las perjudicadas cuyo paradero se encuentra determinado en la actualidad."

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS:.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Millán , Nemesio , Rodrigo , Olegario , Pascual , Berta Y David , concurriendo en todos ellos la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y en todos con excepción de David la circunstancia atenuante simple de reparación del daño causado, por los siguientes delitos y a las siguientes penas:

Se condena por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, del art. 318.bis.1 del C.P ., en la redacción vigente en el momento de comisión de los hechos, y se impone por ello a los acusados Millán , Nemesio , Rodrigo y Olegario la pena de UN AÑO DE PRISIÓN a cada uno de ellos, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para profesión, oficio, industria o comercio relacionado con la hostelería, espectáculos y turismo durante el tiempo de la condena, y al acusado David la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para profesión, oficia, industria o comercio relacionado con la hostelería, espectáculos y turismo durante el tiempo de la condena.

Se condena por un delito relativo a la prostitución, del Art. 188-1° del C.P ., y se impone por ello a los acusados Millán , Nemesio , Rodrigo , Olegario , Pascual y Berta la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN para cada uno de ellos, con las mismas accesorias, y multa de CINCO MESES CON CUOTA DIARIA DE 20 EUROS para cada cual, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y con el límite del Art. 53-3 del C.P ., y por aplicación del ART. 57-1° del C.P ., se les impone la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 300 metros y comunicarse por cualquier medio directo o indirecto con Begoña , Debora , Eloisa y Gabriela por tiempo de 5 años.

Se condena por un delito contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en el Art. 311-1 ° y 2 °, 312-1 ° y 2 ° y 313 del C.P ., y se impone por ello a los acusados Millán , Nemesio , Rodrigo y Olegario pena de TRES MESES DE PRISIÓN para cada uno de ellos, con las mismas accesorias anteriormente referida, TRES MESES DE MULTA para cada cual, CON LA MISMA CUOTA DIARIA y con la misma responsabilidad personal subsidiaria antes indicada.

Se condena por un delito de aborto, del Art. 141 del C.P ., y se impone por ello a Rodrigo y Berta la pena de UN AÑO DE PRISIÓN para cada cual, con las accesorias previstas en el Art. 144 del C. P . y la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Se decreta la clausura definitiva de los establecimientos LAS TORRES Y FLAMINGOS si bien limitada a la explotación del negocio relativo a la prostitución al que se refiere el presente procedimiento y se decreta el decomiso definitivo del dinero y los demás efectos intervenidos; a los que se dará el destino legal.

Los acusados Millán , Nemesio , Rodrigo , Olegario , Pascual , David y Berta indemnizarán conjunta y solidariamente en la cantidad de 10.000 euros a la testigo protegido NUM008 , testigo protegido NUM009 , testigo protegido NUM010 , testigo protegido NUM011 , testigo protegido NUM012 , lo que hace un total de 50.000 euros. Rodrigo y Berta , por el delito de aborto, indemnizarán conjunta y solidariamente a la testigo protegido NUM010 en la cantidad de 10.000 euros cantidad. En cuanto al dinero consignado, se atribuirá si fuera el caso, en los porcentajes correspondientes, a favor de cada una de las víctimas en ejecución de Sentencia.

Se imponen a Millán el 15,42% de las costas procesales, a Nemesio el 15,42% de las costas procesales, a Olegario el 15,42 de las costas procesales, a David el 5% de las costas procesales, a Rodrigo el 27,91% de las costas procesales, a Pascual el 4,17% de las costas procesales y a Berta el 16,66% de las costas procesales."

Tercero.- Con fecha 9 de octubre y 10 de noviembre de 2015, se dictaron auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:

9/10/15

"PARTE DISPOSITIVA.- SE ACUERDA LA SUBSANACIÓN de la omisión consistente en adicionar el fallo de la sentencia n° 25/2015 de fecha 7 DE OCTUBRE DE 2015 de manera que quedan redactados los párrafos segundo, tercero y cuarto con el siguiente contenido:

"Se condena por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, del art. 318.bis.1 del C.P ., en concepto de autores del art. 28 del C.P ., en la redacción vigente en el momento de comisión de los hechos, y se impone por ello a los acusados Millán , Nemesio , Rodrigo y Olegario la pena de UN AÑO DE PRISIÓN a cada uno de ellos, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para profesión, oficio, industria o comercio relacionado con la hostelería, espectáculos y turismo durante el tiempo de la condena, y al acusado David la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para profesión, oficio, industria o comercio relacionado con la hostelería, espectáculos y turismo durante el tiempo de la condena.

Se condena por un delito relativo a la prostitución, del Art. 188-1° del C.P ., en concepto de autores del art. 28 del C.P ., y se impone por ello a los acusados Millán , Nemesio , Rodrigo , Olegario , Pascual y Berta la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN para cada uno de ellos, con las mismas accesorias, y multa de CINCO MESES CON CUOTA DIARIA DE 20 EUROS para cada cual, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y con el límite del Art. 53-3 del C.P ., y por aplicación del ART. 57-1° del C.P ., se les impone la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 300 metros y comunicarse por cualquier medio directo o indirecto con Begoña , Debora , Eloisa y Gabriela por tiempo de 5 años.

Se condena por un delito contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en el Art. 311-1 ° y 2 °, 312-1 ° y 2 ° y 313 del C.P ., en concepto de autores del art. 28 del C.P ., y se impone por ello a los acusados Millán , Nemesio , Rodrigo y Olegario pena de TRES MESES DE PRISIÓN para cada uno de ellos, con las mismas accesorias anteriormente referida, TRES MESES DE MULTA para cada cual, CON LA MISMA CUOTA DIARIA y con la misma responsabilidad personal subsidiaria antes indicada.

Se condena por un delito de aborto, del Art. 144 del C.P ., en concepto de autores del art. 28 del C.P ., y se impone por ello a Rodrigo y Berta la pena de UN AÑO DE PRISIÓN para cada cual, con las accesorias previstas en el Art. 144 del C. P . y la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la Sentencia dictada."

10/11/15

" Que debemos ACLARAR Y ACLARAMOS la Sentencia de fecha 7 de octubre de 2.015 en el sentido siguiente:

1. En el fundamento jurídico sexto de la expresada resolución, donde dice: "Procede imponer por el delito de aborto a Rodrigo y Berta la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con las accesorias previstas en el Art. 144 del C. P ., y la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, penas que fueron aceptadas en el acto del juicio." debe decir: "Procede imponer por el delito de aborto a Rodrigo y Berta la pena de UN AÑO DE PRISIÓN. Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, e Inhabilitación Especial para ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres años',

En el fallo de la misma Sentencia, donde dice: " Se condena por un delito de aborto, del Art. 144 del C.P ., y se impone por ello a Rodrigo y Berta la pena de UN AÑO DE PRISIÓN para cada cual, con las accesorias previstas en el Art. 144 del C. P . y la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo" debe decir: "Se condena por un delito de aborto, del Art. 144 del C.P ., y se impone por ello a Rodrigo y Berta la pena de UN AÑO DE PRISIÓN para cada cual, Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, e Inhabilitación Especial para ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres años"

Cuarto.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de David se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto.- El recurso interpuesto por la representación de David se basó en los siguientes MOTIVO DE CASACIÓN:

1. - Por el cauce del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española .

2. - Por el cauce del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de ley, por indebida aplicación del art. 318 bis 1º del Código Penal .

3. - Por infracción de ley, por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca indebida inaplicación de lo dispuesto en el art. 29 del Código Penal , al no haber sido estimada la menor participación del acusado como cómplice.

4. y 7º.- Se canaliza a través de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocándose vulneración del principio de retroactividad de las disposiciones penales más favorables del art. 2.2 del Código Penal , en relación con lo dispuesto en el art. 318 bis 1º del Código Penal y 120.3 de la Constitución Española , respecto a la ausencia de motivación respecto a su aplicación.

5. - Por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 116 del Código Penal .

6. - Por el cauce del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba, designándose como referencia documental los folios 491, 492, 570 y 571 de las actuaciones.

Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, oponiéndose a la admisión de todos los motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día 14 de julio de 2016.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis.1 del C. Penal a la pena de un año y seis meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Señala que se le condena por haber enviado dinero, pero no se sabe la cuantía, ni se especifica el fin, ni si fue utilizado para traer a alguna de las testigos perjudicadas ni si el recurrente conocía el destino de dicho dinero. Argumenta que los coacusados implican al recurrente después de haber llegado a un acuerdo con el Ministerio Fiscal, por lo que su declaración es sospechosa, o falsa. Por otro lado, los recibos son meras fotocopias que no habían sido cotejadas con los originales, ni en el juicio ni durante la instrucción, sin que se practicara prueba alguna para demostrar su autenticidad y sin que aparezca ninguno de ellos firmado por el recurrente. No se concreta ni el importe ni las fechas de cada envío. Señala asimismo que solo comparecieron al plenario algunas testigos, sin que se procediera a la lectura de las declaraciones de las demás. Por otro lado, el Ministerio Fiscal no propuso como prueba las fotocopias de los recibos de envío de dinero.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

2. En el caso, Tribunal de instancia ha declarado probado que el recurrente, de acuerdo con otros coimputados, introdujeron en España un número indeterminado de mujeres procedentes de Paraguay, para que se dedicaran a la prostitución, y que el recurrente, a través de empresas gestoras de envíos de dinero, enviaba a Paraguay las cantidades de dinero necesarias para adquirir los billetes de avión, así como las cantidades que sus colaboradores paraguayos entregaban a las mujeres para que pudieran aparentar ante las autoridades aduaneras españolas su condición de turistas para que se les permitiera su entrada en territorio español.

   Como prueba de cargo ha contado el Tribunal con las declaraciones de varios coacusados que afirmaron que el recurrente era un contacto en Paraguay, un intermediario para traer chicas, que enviaba dinero para financiar las operaciones. Afirmaciones que aparecen corroboradas por el contenido de los justificantes de Western Union, en los que aparece como una de las personas a las que se realizan las transferencias y como la persona que ha realizado algunas de ellas. Concretamente se argumenta en la sentencia impugnada que el acusado Olegario realizó varios envíos de dinero en los años 2003 y 2004 a varias personas, entre ellas al recurrente, sin que existiera entre ellos ninguna relación comercial o de otro tipo que los pusiera explicar. Igualmente, se dice, ha quedado constatado de la misma forma que el recurrente, desde España, ha realizado algunos envíos a Paraguay.

   Dice el recurrente que se trata de simples fotocopias. En realidad se trata de documentos recibidos vía fax cuya autenticidad se complementa con las declaraciones de los agentes policiales que los obtuvieron en el curso de las investigaciones iniciales.

   Por lo tanto, la prueba de cargo viene constituida por las declaraciones de los coimputados, que implican al recurrente en la ejecución de los hechos consistentes en traer desde Paraguay a algunas mujeres para que, introduciéndose con la apariencia de turistas, se dedicaran luego en España a la prostitución. Declaraciones que aparecen corroboradas por elementos externos a las mismas que, sin constituir auténticas pruebas, sirven para avalar el contenido de aquellas.

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo, por lo que el motivo se desestima.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 318 bis del C. Penal . Argumenta que no basta con una infracción administrativa, sino que la condena requeriría de un acto del recurrente que fuera inequívocamente de participación en el acto inmigratorio del autor, conociendo el recurrente la ilicitud del mismo. Finaliza argumentando que no está probado que supiese que los coacusados promovían la venida a España de ciudadanas paraguayas, bajo el amparo de una falsa estancia turística ni que viniesen a ejercer la prostitución.

En el motivo cuarto, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la inaplicación retroactiva del actual artículo 318 bis.1, que prevé una pena menor.

1. Las cuestiones relativas a la prueba de los hechos ya han sido examinadas en el anterior fundamento jurídico. Procede aquí, de acuerdo con la invocación procesal del recurrente, examinar cuestiones relativas a la corrección de la subsunción. En la sentencia de instancia se declara probado que el recurrente, desde agosto de 2003 hasta el 1 de junio de 2004, envió dinero a Paraguay con la finalidad de adquirir billetes de avión y entregar una cantidad a mujeres jóvenes para que vinieran a España y pudieran aparentar que lo hacían como turistas, cuando en realidad venían a ejercer la prostitución. La inferencia del Tribunal respecto a que el recurrente conocía que tal era la finalidad de esos envíos es razonable, pues no aparece ninguna otra posibilidad que justifique un comportamiento de esa clase con personas con las que no se mantiene ninguna relación previa. En los hechos probados se admite que algunas de esas mujeres aceptaban venir a ejercer la prostitución por no tener otra posibilidad para subsistir. No se precisa, sin embargo, con cuáles de ellas contactó el recurrente, ni cuál era la situación de esas personas, concretamente. En consecuencia no es posible afirmar que conociera su situación ni las razones de que aceptaran ejercer la prostitución en España.

   Por lo tanto, los hechos que se atribuyen al recurrente consisten en enviar dinero a Paraguay, o recibirlo allí de los otros acusados, con la finalidad de comprar billetes de avión para las mujeres que venían a España a ejercer la prostitución, alguna de ellas sabiendo que ese era el objeto del viaje, y también para entregarles algunas cantidades para que pudieran aparentar que llegaban a este país como turistas. No se declara probado que contactara personalmente con alguna de ellas, ni tampoco se describe que alguna de ellas estuviera en una situación de necesidad que el recurrente conociera para aprovecharse de la misma.

2. La conducta del recurrente resulta subsumible en las previsiones legales que sancionan penalmente al que favorezca la inmigración ilegal con destino a España. En el momento en el que ocurren los hechos esta conducta estaba prevista en el artículo 318 bis.1, que castigaba con la pena de cuatro a ocho años de prisión al que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, agravándose la pena en el apartado segundo, que sería de cinco a diez años si el propósito del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de las personas. La jurisprudencia había venido entendiendo que la pena prevista en el apartado primero solamente se justificaba si, además de la protección del interés del Estado en el control de los flujos migratorios, el precepto protegía otro bien jurídico de mayor importancia, como la dignidad y la integridad personal de las personas víctimas de estos hechos, que generalmente, como consecuencia de su migración ilegal y de la explotación realizada por las mafias, quedaban situadas en una posición en la que resultaba difícil un pleno ejercicio de sus derechos como personas, facilitando la explotación de las mismas. En la actualidad esos dos bienes jurídicos, ambos atendibles, pero de diferente entidad, aparecen protegidos en preceptos distintos. El primero en el actual artículo 318 bis que protege el interés del Estado en el control adecuado de los flujos migratorios, castigando con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año a quien intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo. Y el segundo en el artículo 177 bis, introducido en el C. Penal por la LO 5/2010, que en la actualidad, tras la LO 1/2015, castiga con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas, con cualquiera de las finalidades siguientes: a) La imposición de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad. b) La explotación sexual, incluyendo la pornografía. c) La explotación para realizar actividades delictivas. d) La extracción de sus órganos corporales. e) La celebración de matrimonios forzados. Existe una situación de necesidad o vulnerabilidad cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso .

   Este precepto requiere el empleo por parte del autor de violencia, intimidación o engaño , que no consta probado que empleara el recurrente o que conociera que se había empleado o que se iba a emplear, o bien el abuso de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima , que tampoco consta que el recurrente conociera.

   La conducta del recurrente, tal como aparece descrita en los hechos probados de la sentencia impugnada, resulta subsumible en el actual artículo 318 bis,1, pues efectivamente, mediante el envío de dinero, ayuda a personas no nacionales de Estados de la Unión Europea, a entrar en España como turistas cuando en realidad vienen a ejercer la prostitución, vulnerando, por lo tanto, la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros. Pero no concurren las circunstancias previstas en el artículo 177 bis, por lo que el anterior precepto resulta norma más favorable que debe ser aplicada retroactivamente, tal como prevé el artículo 2.2 del C. Penal .

   En este sentido, ambos motivos se estiman y se impondrá la pena de multa reducida en dos grados, tal como se razona en la sentencia de instancia, es decir, multa de un mes con cuota diaria de 20 euros.

En el motivo tercero sostiene que su conducta solamente sería constitutiva de complicidad.

1. En la redacción del artículo 318 bis vigente al tiempo de los hechos se castigaba al que promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina. La descripción de la conducta típica prácticamente suprimía la posibilidad de conductas constitutivas de complicidad, al otorgar una enorme amplitud, para algunos desmesurada, a la autoría. En relación con el delito de tráfico de drogas del artículo 368, que utiliza los mismos verbos para describir la acción típica, esta Sala había destacado en algunas ocasiones las dificultades de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluida dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368. ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ). Doctrina que sería también aplicable al delito del artículo 318 bis.

En la actualidad, en el artículo 318 bis.1, que es el que se aplicará según resulta del anterior fundamento jurídico de esta sentencia, se castiga al que intencionadamente ayude a una persona no nacional de un Estado de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros. La utilización del término ayude sitúa la cuestión en términos similares a los derivados de la redacción anterior, pues cabe en su significado una amplísima variedad de conductas, que solo requieren para ser valoradas como ayuda, que supongan una aportación de algo que facilite lo que pretende la persona a quien se presta. Quedarían, pues, excluidas de la autoría solamente aquellas aportaciones de claro segundo nivel, lo cual no ocurre en el caso, en el que el recurrente era el encargado de recibir, o en otros casos de enviar, el dinero que permitía la entrada de esas personas en territorio español.

El motivo, pues, se desestima.

En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 116 del C. Penal . Argumenta que se le condena a indemnizar a cada una de las testigos protegidas en 10.000 euros, de manera solidaria por todos los condenados, cuando, a diferencia de los demás acusados, solo ha sido condenado por un delito del artículo 318 bis.1. A pesar de que el artículo 116 del C. Penal establece la responsabilidad civil si del hecho se derivaran daños o perjuicios, no se sabe el motivo de la cuantía ni tampoco el tipo de daños que se pretende indemnizar.

1. Efectivamente, el artículo 116 establece la responsabilidad civil derivada del delito si del hecho se derivaran daños o perjuicios. En ocasiones, la existencia de los mismos resulta sin dificultad de la misma descripción de los hechos probados, por lo que no es precisa una pormenorización de cada resultado dañoso.

2. En el caso, nada se dice en la sentencia respecto de los daños o perjuicios causados por la conducta atribuida al recurrente. Tampoco se describen los daños o perjuicios causados por las conductas atribuidas a los otros acusados, limitándose a establecer una cantidad global por cada testigo y a declarar la responsabilidad solidaria de todos los acusados. No obstante, ha de aceptarse que traer a unas personas ilegalmente desde Paraguay a España para que ejerzan la prostitución, aun cuando sea voluntariamente, las sitúa en una posición que al menos es susceptible de causar daños morales. Tiene razón el recurrente, sin embargo, cuando señala que su participación es diferente y menor que la de los demás acusados. Por lo tanto, dado que los otros acusados son condenados además por otros dos delitos, la contribución a la indemnización deberá hacerse de forma proporcional, de manera que el recurrente solamente será responsable de la indemnización en cuantía de un tercio, solidariamente con los demás.

En ese sentido, pues, el motivo se estima parcialmente.

En el sexto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba, y designa como documentos los justificantes de envíos de dinero, de los que no resulta, según dice, que la cantidad enviada se utilizara para comprar los billetes de las mujeres que declararon en el plenario como testigos o que les fueran entregadas esas cantidades para que aparentaran ser turistas. Solo aparecen los datos del recurrente en relación con dos personas que no constan en el procedimiento.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. Los documentos que designa el recurrente no acreditan un error del tribunal al declarar probados los hechos, pues para considerar acreditado que el dinero que enviaba o, en ocasiones, recibía el recurrente tenía como destino comprar los billetes de avión o ser entregado a las mujeres que venían a España a ejercer la prostitución para que pudieran entrar como turistas, no se ha basado en el contenido de los justificantes de los envíos de esas cantidades, que operan solamente como elementos externos de corroboración de las declaraciones incriminatorias de los coimputados, que constituyen las verdaderas pruebas de cargo.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo séptimo se queja de la falta de motivación en orden a la individualización de la pena.

El motivo queda sin contenido en tanto que, al estimar los motivos segundo y cuarto del recurso, la pena finalmente impuesta será individualizada por esta Sala.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente al recurso de Casación interpuestos por la representación de David contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1ª), de fecha 7 de octubre de 2015 , en la causa seguida contra el mismo y otros mas, por un delito relativo a la prostitución, un delito contra los derechos de los trabajadores y un delito de aborto.

Declarándose de oficio las costas devengadas en estos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que se dicta a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.Haber lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por David .

Costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro D. Andres Palomo Del Arco D. Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil dieciséis.

En la causa rollo nº 24/2014, seguida por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cuenca, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 24/2005, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Clemente, por un supuesto delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS, un delito relativo a LA PROSTITUCIÓN, un delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES y un delito de ABORTO; contra D. Millán , mayor de edad, sin antecedentes penales, con D.N.I.: NUM000 , D. Nemesio , mayor de edad, sin antecedentes penales, con D.N.I. n° : NUM001 , D. Olegario , mayor de edad, sin antecedentes penales, con D.N.I. n°: NUM003 , D. Pascual , mayor de edad, sin antecedentes penales, con D.N.I. n° : NUM016 , DOÑA Berta , mayor de edad, sin antecedentes penales,contra D. Rodrigo , mayor de edad, sin antecedentes penales, con D.N.I. n°: NUM002 , y contra D. David , de nacionalidad paraguaya, con N.I. E. n°: NUM017 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 7 de octubre de 2015 , que ha sido recurrida en casación por el acusado David , y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.