SAP Asturias 215/2016, 19 de Mayo de 2016

PonenteJOSE MANUEL TERAN LOPEZ
ECLIES:APO:2016:1565
Número de Recurso413/2015
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución215/2016
Fecha de Resolución19 de Mayo de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00215/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0010951

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000413 /2015

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000989 /2014

Recurrente: Reyes

Procurador: JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI

Abogado: JOSE MANUEL SIMON YANES

Recurrido: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A. (BANCO CEISS)

Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ

Abogado: MARTA JUNQUERA SANCHEZ-MOLINA

SENTENCIA núm. 215/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 989/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gijón a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 413/2015, en los que aparece como parte apelante, Dña. Reyes, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti, asistido por el Abogado D. José Manuel Simón Yanes, y como parte apelada, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A. (BANCO CEISS), representado por el Procurador de los Tribunales D. Mateo Moliner González, asistido por la Abogada Dña. Marta Junquera Sánchez-Molina.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 29 de mayo de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Desestimo la demanda interpuesta por la representación de Dña. Reyes contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., a la que absuelvo de la pretensión deducida contra ella, con imposición de costas a la parte demandante."

SEGUNDO

Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Reyes se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, señalándose deliberación y votación en el presente recurso.

TERCERO

En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La Sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Dª. Reyes frente a la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., en la que se solicitaba que se declarase la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 12 de mayo de 2009, por importe de 150.000 euros, a que se refiere esta demanda y posterior canje de las mismas por bonos necesaria y contingentemente convertibles de la demandada, y demás operaciones realizadas por la demandada con el capital principal reclamado, condenando a la demandada a la devolución a la actora de la cantidad de 150.000 euros, más el interés legal calculado desde el 25 de mayo de 2009, deducidos los intereses abonados por aquella a su representada en ejecución del contrato cuya nulidad se pretende; todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de Dª. Reyes, alegando infracción del art. 218 de la LEC por basar el Juzgador a quo su desestimación de la demanda acudiendo a fundamentos de hecho y de derecho distintos de los que la demandada quiso hacer valer; la inexistencia de mandato; infracción del art. 218 de la LEC por no someter a estudio y resolver un punto esencial objeto de debate como consecuencia de las alegaciones complementarias realizadas por la recurrente en el acto de audiencia previa; y por último se alega una nueva infracción del citado art. 218 de la LEC en relación con la acción subsidiaria, acudiendo a la desestimación de la demanda por fundamentos de hecho y de derecho distintos de los que la demanda quiso hacer valer.-

SEGUNDO

El primer motivo del recurso planteado se alega la infracción del art. 218 de la LEC por basar el Juzgador a quo su desestimación de la demanda acudiendo a fundamentos de hecho y de derecho distintos de los que la demandada quiso hacer valer, en base a que la tesis de la contratación de las participaciones preferentes por la actora por medio de mandatario no fue alegada por la demandada, sino que la operación había sido autorizada por los verdaderos propietarios del dinero, los padres de la actora.

Con carácter general, se viene considerando que " el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia " ( STS de 6 de marzo de 2013 ). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que " el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes " ( STC de 10 de julio de 2000 ). De tal forma que " no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda " ( STS de 19 de junio de 2013 ).

Junto a ello debe tenerse presente que en el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, es jurisprudencia que " no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador " ( STS de 6 de junio de 2013 o de 15 de enero de 2014 ). De tal forma que " la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado " ( STS de Pleno de 30 de abril de 2014 ).

En el presente supuesto, no cabe apreciar la infracción del deber de congruencia alegado, puesto que como analizaremos a continuación, aun cuando la existencia de un mandato, no fue alegado por ninguna de las partes, la primera acción ejercitada con la demanda era la de nulidad por inexistencia de consentimiento de Dª. Reyes en la adquisición de participaciones preferentes de fecha 12 de mayo de 2.009 y habiendo quedado acreditado, que los documentos correspondientes a dicha operación -y no otros- fueron firmados por la madre de la actora D. Milagrosa y que en la Sentencia de instancia se estima que el dinero destinado a dicha operación pertenecía a la demandante, solo puede deducirse que o dicha operación se llevo a cabo por medio de mandato o se trataba de una operación orquestada por la entidad demandada, como se sostiene por la parte actora, inclinándose por la primera de dichas opciones.-

TERCERO

Como segundo motivo del recurso se alega la inexistencia de mandato que aprecia la Sentencia de instancia, reiterando en síntesis que en ningún momento se alegó por la demandada la existencia de dicha figura; que en los documentos de la contratación de las adquisiciones preferentes en ningún momento se señala que quien contrata es la madre de la actora; que las operaciones realizadas por los padres de la actora mientras la misma era menor de edad, no suponen que actuasen en virtud de mandato alguno, sino en el ejercicio de la patria potestad; que en la contestación a la demanda la firma de los documentos se atribuye a la actora; y que por el hecho de que la firma sea de D. Milagrosa no puede llegarse a la conclusión de que no se trate de una operación orquestada por la demandada.

Para analizar dicho motivo impugnatorio debemos centrar los términos en que quedó fijado el debate entre las partes; la demanda se basa en que Dª. Reyes nunca había estado interesada en la adquisición de productos financieros, si bien por la entidad demandada se había contratado diversos fondos de inversión de bajo riesgo y valores seguros cuando aun era menor de edad y que en el año 2009 dicha entidad procedió a invertir sus ahorros sin su conocimiento ni consentimiento en la adquisición de participaciones preferentes cuya nulidad se insta con carácter principal por inexistencia de consentimiento de la demandante, incumplimiento de las obligaciones de transparencia e información por la demandada con base en los arts. 78 bis, 79 y 79 bis de la LMV y subsidiariamente anulabilidad por vicio del consentimiento. En la contestación a la demanda realizada por la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., se señala que, al igual que había ocurrido cuando la actora era menor de edad, las operaciones de inversión eran realizadas por sus padres aun cuando formalmente figurasen a nombre de Dª. Reyes, bien con dinero de los mismos o de una de sus empresas y que los 150.000 euros que se invirtieron fueron traspasados de una cuenta de la sociedad Balmean Construcciones, S.L., a la cuenta de la actora para la contratación de las participaciones preferentes. En las alegaciones complementarias llevadas a cabo por la representación de Dª. Reyes en el acto de la audiencia previa se...

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