ATS, 29 de Junio de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:6956A |
| Número de Recurso | 207/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil dieciséis.
La representación procesal del Bankinter, S.A. interpuso con fecha 19 de diciembre de 2013 recurso de casación contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 197/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 708/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Pamplona.
Mediante diligencia de ordenación de 16 de enero de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.
La procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses se personó en nombre y representación de Bankinter, S.A. en calidad de parte recurrente; el procurador D. Marcos Juan Calleja García se personó en nombre y representación de la mercantil Servicios y Manutención de Navarra, S.L. en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha 20 de abril de 2016 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.
Mediante escrito presentado con fecha 10 de mayo de 2016, la mercantil parte recurrida ha manifestado su conformidad con la concurrencia de las causas de inadmisión puestas de manifiesto. El banco recurrente no ha formulado alegaciones.
La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
El recurso de casación se ha interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (Clip Bankinter Extra) suscrito entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional y se desarrolló en dos motivos:
i) En el primer motivo, tras invocar como infringidos los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , en relación con el art. 1281 alega el interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo concerniente a la existencia de error como vicio del consentimiento y los requisitos que han de concurrir para su estimación. En concreto, se denuncia que no se valoran los elementos que han de concurrir para apreciar la existencia del error (esencialidad, excusabilidad y concurrencia de nexo causal), entendiendo que dicho error podría haberse evitado utilizando una diligencia media, pues no solo existe obligación de informar por parte del banco sino también obligación de informarse por parte del cliente.
ii) En el segundo motivo, se invoca la infracción de los arts. 1309 y 1311 CC ; sostiene la parte recurrente que la sentencia recurrida no hace referencia en momento alguno a la eventual confirmación de los contratos por la parte recurrida, por lo que si hubiera llevado a cabo dicho análisis, se habría percatado de que el precepto es de aplicación. Se citan sentencias aisladas de audiencias provinciales.
El recurso de casación no debe ser admitido por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo al haberse fijado por la misma doctrina jurisprudencial consolidada sobre el tema jurídico controvertido en la que no encuentra apoyo la tesis del recurrente (483.2.3ª en relación con el artículo 477.2.3, ambos LEC ):
Como decimos, se ha fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el tema jurídico controvertido en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso n.º 879/2012 , reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos n.º 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso n.º 1256/2012 (así como en otras muchas más recientes tales como las SSTS de 16 de diciembre de 2015, rec. 2087/2012 , 4 de febrero de 2016, rec. 2082/2012 y 12 de febrero de 2016, rec. 2450/2012 ), entre otras muchas, a la que no se opone la sentencia recurrida.
En efecto la sentencia n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso n.º 879/2012 , cuya doctrina fue después reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, de 8 de julio de 2014 , recurso 1256/2012 y más recientemente STS de 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 , sentó jurisprudencia sobre los deberes de información exigibles a las entidades bancarias, comercializadoras de productos complejos como el swap presente; en esta sentencia del Pleno -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, se dispone que las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva.
Por tanto, de acuerdo con esta doctrina, el motivo primero del recurso ha de resultar inadmitido ya que la sentencia recurrida no se opone a la misma y la parte recurrente no consigue justificar el supuesto interés casacional del asunto. Y es que la Audiencia Provincial llega a la conclusión de que la información suministrada fue insuficiente y la redacción del contrato poco clara, no pudiendo deducirse de la simple lectura lo que se estaba realmente contratando por lo que resulta inasumible la tesis del banco recurrente relativa a que el cliente debería de haber desplegado una mayor diligencia y haberse informado de los riesgos de la contratación, ya que como tiene dicho con reiteración esta Sala, «la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad; es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , con cita de la anterior sentencia 244/2013, de 18 de abril ).
Por todo lo dicho, la declaración de existencia de error esencial y excusable no contradice la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias citadas, conforme a la cual es esencial el error que recae sobre el verdadero riesgo del negocio y, por otra parte, el incumplimiento del deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la excusabilidad del error. Así pues -atendida la base fáctica de la sentencia recurrida (desconocimiento del riesgo, información insuficiente)- la pretensión impugnativa del banco recurrente no encuentra apoyo alguno en la reciente doctrina de esta Sala.
Por último, en cuanto al motivo segundo, resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el en el artículo 483.2.3º LEC , por inexistencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ya que la cuestión planteada en este motivo discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida.
Ha de indicarse, en primer lugar, que el motivo se encuentra huérfano de justificación de interés casacional alguno, ya que la única referencia jurisprudencial que se efectúa es la cita de tres sentencias aisladas de audiencias provinciales que en absoluto son suficientes para justificar un supuesto interés casacional tal y como exige la jurisprudencia de esta Sala sobradamente conocida. Además, en segundo lugar, en la sentencia de apelación no se ha examinado cuestión alguna relativa a la confirmación del contrato como el propio banco recurrente reconoce, de manera que mal puede vulnerarse jurisprudencia alguna sobre una materia jurídica que no se examinó, aunque, por agotar todos los términos del debate, es de recordar que tiene dicho esta Sala que, como regla general, «ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria» ( STS de 17 de diciembre de 2015, rec. 2204/2012 ).
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y, habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por Bankinter, S.A. contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 197/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 708/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Pamplona.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
