STS 1602/2016, 29 de Junio de 2016

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada dice:

FALLAMOS:

Se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por la mercantil Onda Málaga SL contra el Acuerdo de 29 de julio de 2008 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía por el que se resuelve "el concurso para el otorgamiento de concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía para su gestión por particulares". En concreto se anulan las concesiones con referencia TL02AL de Almería, TL05MA y TL10MA de Málaga, TL03GR de Granada, TL04J de Jaén, TL03CO de Córdoba, TL06MA de Marbella, TL03CA de Cádiz, TL05J de Jerez de la Frontera, Demarcación de Sevilla y TL03H de Huelva.

Sin imposición de costas

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Notificada la anterior sentencia, la representación de la JUNTA DE ANDALUCÍA promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación de la JUNTA DE ANDALUCÍA presentó su escrito de interposición del recurso de casación que, después de desarrollar los motivos en que se apoyaba, finalizaba así:

A LA SALA SUPLICA se tenga par presentado este escrito con sus copias, lo admita y por interpuesto recurso de casación contra la Sentencia 29 de septiembre de 2014 recaída en los autos del Procedimiento ordinario 467/09 , del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada (sección Primera) y, con estimación de los motivos articulados en el presente escrito, dicte una Sentencia que ordene retrotraer el proceso al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta denunciada en el Motivo Primero de este escrito, al amparo del articulo 95.2.c) de la LJCA . Subsidiariamente , se case y anule Sentencia citada del TSJA, ex articulo 95,2.d) de La LJCA , y se resuelva el debate confirmando la legalidad de la resolución originariamente impugnada en la instancia (Acuerdo del Consejo de Gobierno de 29 de julio de 2008) por infringir la Sentencia impugnada las normas reguladoras de la Sentencia y el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA y por el resto de los Motivos segundo y tercero de este escrito

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La representación procesal de ONDA MÁLAGA S.L., en el traslado que le fue conferido, formalizó su oposición al recurso de casación mediante un escrito en el que pidió se declarara no haber lugar al mismo; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 15 de junio de 2016.

El Acuerdo del Consejo de Gobierno de la JUNTA DE ANDALUCÍA, de 18 de abril de 2006, aprobó el Pliego de Cláusulas administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas para el otorgamiento, mediante concurso público y procedimiento abierto, de concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía, mediante su gestión privada; y convocó asimismo el concurso público para ese otorgamiento.

Este inicial acuerdo invocó en su preámbulo el Decreto 1/2006, de 10 de enero, de la Junta de Andalucía, por el que se regula el régimen jurídico de las televisiones locales por ondas terrestres en Andalucía; y, más particularmente, su Capítulo IV [ "DE LAS CONCESIONES Y LOS PROCEDIMIENTOS PARA SU OTORGAMIENTO" ] y la Sección Tercera de dicho capítulo ["Otorgamiento de las concesiones para la gestión privada del programa de televisión digital local "].

El posterior Acuerdo de 29 de julio de 2008, también del Consejo de Gobierno, resolvió el concurso anterior.

La sentencia de la Sala de Granada de 11 de junio de 2007 estimó el recurso contencioso-administrativo (núm. 1159/2006 ) interpuesto por el Abogado del Estado frente al mencionado Decreto autonómico 1/2006 y anuló algunas de sus normas; y la posterior sentencia de 16 de julio de 2007 de la misma Sala estimó otro recurso contencioso-administrativo (núm. 1742/2006 ) del Abogado del Estado, planteado contra el Acuerdo de convocatoria de 18 de abril de 2006, y declaró la nulidad de las siguientes bases del Pliego de Cláusulas administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas: los apartados 1 y 4 y 3.2 de la base 7; y las bases 29, 20.2 y 25.

El proceso de instancia fue promovido por ONDA MÁLAGA S.L, mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido frente al Acuerdo de 29 de julio de 2008 resolutorio del concurso de que se viene hablando.

En su posterior demanda dedujo como principales pretensiones la anulación del acuerdo recurrido y la declaración en favor de la sociedad demandante del derecho a ser adjudicataria en la demarcación litigiosa. Subsidiariamente postulo, sucesivamente lo siguiente: la retroacción del procedimiento al momento previo del acuerdo que aprobó el expediente de contratación y dispuso la apertura del procedimiento de adjudicación; esa retroacción al momento previo a la calificación de la documentación administrativa o del sobre núm.1; o la retroacción a la fase de valoración de las ofertas técnica, para que la Mesa de Contratación elabore un informe, "en debida y motivada forma" y eleve las correspondientes propuestas de adjudicación.

La sentencia recurrida en la actual casación estimó parcialmente ese recurso jurisdiccional de ONDA MÁLAGA S.L., pues acogió la pretensión principal de anulación del Acuerdo recurrido (en cuanto a las concretas adjudicaciones que indica en su fallo) y desestimó la declaración de derecho reclamada.

Su principal razón de decidir fue, según se detallará en el siguiente fundamento, la necesidad de dar cumplimiento a esos pronunciamientos anulatorios anteriores del Decreto autonómico 1/2006 y de las bases del concurso litigioso y la imposibilidad, por ello, de decidir las adjudicaciones.

El recurso de casación que aquí ha de examinarse lo ha interpuesto la JUNTA DE ANDALUCÍA.

La sentencia recurrida delimitó el litigio y justificó y explicó su pronunciamiento parcialmente estimatorio en los términos que seguidamente se exponen.

1. - Delimitación del litigio y definición de las posiciones de ambas partes litigantes.

   Se efectúa así en el fundamento de derecho -FJ- primero:

   Entiende la parte demandante que el Acuerdo impugnado debe anularse, basándose, en síntesis, en que se ha vulnerado el artículo 54 de la Ley 30/1992 por la falta de motivación en la valoración de las ofertas presentadas, lo que supone actuar de forma arbitraria y vulnera los artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española en relación con los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 , ya que la Comisión de Valoración actuó de forma arbitraria y en base a criterios "subjetivistas"; se ha vulnerado el artículo 4 de la Ley 1/2004 relativo a la emisión del informe preceptivo del Consejo Audiovisual de Andalucía y la Base 11 del Pliego; vulneración del artículo 7 de la Ley 41/1995 , en lo relativo a la prohibición de formación de cadenas; la existencia de prohibición de contratar de algunas licitadores que no ha sido tenido en cuenta como sucede con Green Publicidad, así como la incompatibilidad de algunas adjudicatarias; la falta de adecuación del objeto social a las bases de algunas empresas y la falta de solvencia técnica y económica de otras; la existencia de defectos insubsanables en relación con la garantía provisional y los poderes aportados; y el exceso de páginas de las ofertas técnicas como causa de exclusión.

   Se opone a esta pretensión la Administración demandada que señala que no hay falta de motivación, sino falta de aceptación del resultado y que la parte pretende sustituir su criterio subjetivo por el de la Administración ya que la Administración señala que la Comisión tiene un criterio técnico y no arbitrario; que la parte demandante no impugnó las bases de la convocatoria, por lo que no puede alzarse después contra el acuerdo de convocatoria, pues si consideraba que la misma no debió tener lugar, debía haberla impugnado, y no combatirla a posteriori una vez que no resultó adjudicataria, ya que según el artículo 79.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas la presentación de la proposición supone la aceptación de la cláusulas contenidas en el pliego; se alega que no se da el supuesto de hecho relativo a la prohibición de formación de cadenas; la inexistencia de prohibición de contratar de algunos licitadores en relación con Green Publicidad, la no concurrencia de causa de incompatibilidad de algunas adjudicatarias; la total adecuación del objeto social a las bases de las empresas señaladas en el recurso así como la solvencia técnica y económica de las demás; finalmente se considera que son subsanables los defectos en relación con la garantía provisional y los poderes aportados

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2. - Referencia a la necesidad de tomar en consideración la ilegalidad de las bases de la convocatoria anuladas por la anterior sentencia de la Sala de Granada.

   Figura en la parte inicial del FJ segundo, que hace al respecto estas declaraciones.

   Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto conviene tener en cuenta que por esta Sala y Sección se han dictado varias Sentencias relacionadas con la impugnación que es objeto de este recurso.

   Así, por Sentencia firme de 16 de julio de 2007, dictada en el recurso 1742/2006 , se anularon determinadas bases de la convocatoria (apartados 1 y 4 de la base 7 y apartado 3.2 de la misma base y de las bases 29, 20.2 y 25).

   Más recientemente se han dictado, por esta Sala, la Sentencia de 2 de junio de 2014 (recurso 491/2009 ) y la Sentencia también de 2 de junio de 2014 (recurso 304/2009 ) en las que, al haberse anulado determinadas bases de la convocatoria, se acordaba igualmente anular las concesiones otorgadas al amparo de esas bases

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3. - Imposibilidad, como consecuencia de la anulación de las bases a que acaba de hacerse referencia , de analizar, en las demarcaciones litigiosas, las ofertas de los licitadores en los diferentes apartados de la baremación y de concluir cual de ellas se acomoda mejor a los criterios de valoración del pliego; o de determinar la puntuación que corresponde a cada una de ellas en cada apartado.

   Lo explica el FJ tercero con estas palabras:

   Un elemental principio de unidad de acto en la valoración por parte de la Mesa de Contratación del contenido de las proposiciones de las empresas licitadoras del Sobre número dos, y también de unidad de convocatoria, impide que podamos examinar aspectos que aunque no inciden directamente en tales bases anuladas, sí lo hacen en aspectos relacionados con ellas y afectan finalmente la puntuación globalmente asignada a los participantes.

   Ello implica que no resulte necesario valorar, por ejemplo, la incidencia del número de páginas de las ofertas técnicas presentadas o destinadas al resumen (base 7ª) u otros aspectos formales de las mismas, ni tampoco analizar el contenido de las proposiciones de las participantes, aunque se refiera a aspectos relativos a programación, plantilla de personal, etc.

   Obviamente tampoco debemos analizar la vulneración de la prohibición de formar cadenas, ya que de producirse tal defecto sería imputable al acto de adjudicación posterior a la fase de valoración y que precisamente procede anular por lo expuesto. En todo caso no está de más señalar que la demanda parte del presupuesto erróneo de considerar que la prohibición de formar cadenas opera en los concesionarios de distintas demarcaciones dentro de una misma comunidad autónoma, y al respecto es procedente de recordar la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2013 , que reiterando lo expuesto en la de 26 de noviembre de 2012 y de 18 de julio de 2012 , señala que la referida prohibición impide que una misma persona física o jurídica pueda ser titular de más de una concesión en cada demarcación, no en demarcaciones distintas, y que las circunstancias que determinan la existencia de una unidad de decisión se refieren al control que una cadena de televisión puede ejercer sobre las sociedades gestoras del servicio en un ámbito territorial determinado (el que es objeto de la concesión), pero no se da por el hecho de que en varias demarcaciones resulte adjudicataria la misma empresa licitadora.

   Tampoco procede ya el análisis de la ponderación y motivación de la baremación que efectúa la Administración e impugna la actora, pues como se ha dicho no procedería por ejemplo diseccionar programación/servicios adicionales de datos en el análisis de la documentación del sobre dos señalada en el apartado 3 de la base 7 (anulado en cuanto a dichos servicios adicionales), ni individualizar la valoración de este apartado, con respecto al 4, también anulado, y cuya valoración también impugna la actora, o hacerlo respecto al resto de los apartados.

   Y, lógicamente, si no procede analizar las ofertas de los licitadores en los diversos apartados de la baremación, tampoco procede concluir cuál o cuáles de ellos se acomodan mejor a los criterio de valoración del pliego, o determinar la puntuación que correspondería a cada una de ellos en cada apartado.

   De tal forma que la anulación parcial de las bases de la convocatoria conlleva la anulación de las adjudicaciones otorgadas con fundamento en esas bases, sin que sea necesario entrar a analizar el resto de causas alegadas por Onda Málaga SL en la demanda, al igual que ha sucedido en las Sentencias de 2 de junio de 2014 y posteriores, en las que se estableció el criterio jurídico de la Sala, y que debe ser mantenido por esta sentencia que trata un supuesto de hecho igual.

   Por otra parte se deniega la petición de declarar el derecho de Onda Málaga SL a resultar adjudicataria del concurso. Al haberse estimado la petición principal, procede denegar las peticiones subsidiarias.

   Finalmente, sobre la petición de declaración del derecho de Onda Málaga SL a mantener las emisiones televisivas, se desestima por dos razones: 1) no es objeto de este procedimiento esa petición, de acuerdo con el artículo 33 de la LJCA , ya que la Resolución administrativa impugnada no guarda relación con esa petición, y 2) ya ha habido pronunciamientos judiciales denegatorios de esa solicitud de los que tiene conocimiento la empresa recurrente.

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El recurso de casación, interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA, invoca en su apoyo tres motivos.

Los motivos primero y segundo de casación se formalizan por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA ), y parten de esta misma premisa: que la razón de nulidad de la actuación administrativa impugnada apreciada por la sentencia recurrida para justificar su fallo estimatorio, consistente en esa nulidad de las bases de la convocatoria que había declarado esa sentencia anterior de 16 de julio de 2007 de la propia Sala de Granada (en el recurso 1742/2006), no formaba parte del duelo dialéctico entablado en el proceso de instancia entre quienes fueron litigantes en el mismo y fue introducido "ex novo" por la Sala "a quo".

Desde la anterior premisa, el motivo primero denuncia la infracción de los artículos 33.2 y 65.2 de la LJCA , y la vulneración como consecuencia de ello del principio de contradicción con un resultado de indefensión contrario al artículo 24 de la Constitución .

Y lo que principalmente se viene a argüir es que esa causa de nulidad apreciada encarnaba un motivo distinto de impugnación que, en aras del principio de contradicción y de lo que establecen esos preceptos de la LJCA que acaban de mencionarse, hubo de ser puesto de manifiesto a las partes litigantes para que pudiesen hacer sobre el mismo las alegaciones que fueran de su interés.

El segundo, con ese mismo presupuesto, reprocha a la sentencia recurrida incongruencia extensiva o por exceso y falta de congruencia y motivación, con infracción de lo establecido en los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y 120.3 de la CE .

Su razonamiento principal viene a ser que la sentencia recurrida, para justificar su fallo anulatorio, rechaza los vicios de nulidad que la demandante imputaba al acto administrativo objeto de impugnación jurisdiccional y lo hace mutando el "tema decidendi", sacando a relucir esa sentencia anterior de Granada de 16 de julio de 2007 "inaudita parte", esto es, sin ofrecer a la Junta de Andalucía la oportunidad de hacer alegaciones para justificar la inocuidad de esa anterior sentencia en la controversia suscitada en el proceso de instancia.

El motivo tercero, amparado en la letra d) del citado artículo 88.1 de la LJCA , denuncia la infracción de los principios constitucionales de seguridad jurídica y de igualdad, así como indefensión y violación del artículo 24 de la CE .

Se dice al respecto que la sentencia ha resuelto un caso idéntico desestimando el recurso contencioso-administrativo dirigido por otra mercantil también contra la resolución de adjudicación de 29 de julio de 2008, y se indica que se trata de la sentencia núm. 741/2014, de 17 de marzo (dictada en el recurso núm. 2238/2008 ).

Y se añade que con esa decisión discrepante se "dinamitan" los principios de seguridad jurídica y de igualdad, con la consecuente indefensión para la recurrente.

La Sala ha examinado en fechas muy recientes otros recursos de casación de la Junta de Andalucía de sustancial coincidencia con el actual salvo en lo relativo al recurrente y a la demarcación: son los que llevan los números 3306/2014, 332/2014 y 3917/2014. Por tanto, razones elementales de igualdad en la aplicación de la Ley imponen seguir en todos ellos el mismo criterio, lo que conduce a la desestimación de las pretensiones de la recurrente y, a la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

Reiterando lo que se ha razonado y dicho en las sentencias dictadas en esos anteriores recursos de casación, tampoco el que ahora se examina puede prosperar, porque la sentencia contra la que se dirige no incurre en las infracciones que se denuncian esos tres motivos que antes se han reseñado. Y lo que al respecto ha de señalarse es lo que continúa.

(1º) La exigencia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas por ellas para fundamentar sus pretensiones se encuentra plasmada en el artículo 33 de la Ley de Jurisdicción en relación con su artículo 65.2. Su cumplimiento obliga a la Sala a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición. Tal prescripción se encamina a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar la incongruencia por exceso.

Ciertamente, aquí la Sala no la ha cumplido. Mas esa omisión no ha comportado indefensión material alguna para la Junta de Andalucía. Debe subrayarse en este sentido que la sentencia anulatoria de las bases en que se apoya la Sala de instancia para resolver el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ONDA MÁLAGA, S.L., devino firme con anterioridad al pronunciamiento de la aquí cuestionada y que la Junta de Andalucía fue parte en el proceso en el que se dictó, de manera que conocía su contenido. Por eso, una eventual retroacción de las actuaciones para darle traslado de los motivos en que se apoyó dicha sentencia, resulta absolutamente irrelevante.

(2º) Para enjuiciar el motivo segundo hay que remitirse, en primer lugar, a la sentencia de 11 de junio de 2014 (casación 4159/2012 ), fundamentos tercero y cuarto, en la que se expone la doctrina general sobre la motivación judicial y el vicio de incongruencia. Siguiendo dicha doctrina, debe decirse que la sentencia ahora impugnada no incurre en ninguno de ambos vicios.

La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable pues le permite comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad, tal como observa la sentencia del Tribunal Constitucional 183/2011 en su fundamento quinto. En este caso, es claro que la Sala de Granada ha expuesto ampliamente las razones por las que consideró procedente anular el acto impugnado ante ella.

De ahí que difícilmente pueda aducir la Junta de Andalucía que no conoce el criterio jurídico esencial que ampara el fallo cuestionado y le ha llevado a anular la adjudicación de las concesiones. En efecto, según se ha visto, la sentencia descansa en la precedente de 16 de julio de 2007 (recurso 1742/2006 ), la cual, a su vez, trae causa de la de 11 de junio de 2007 (recurso 1159/2006 ), también dictada en un proceso en el que fue parte la Junta de Andalucía. Discrepar de la incidencia de esos fallos anteriores en el que se debía pronunciar aquí constituiría, en su caso, un motivo de impugnación de fondo, mas no de quebrantamiento de forma.

Así, pues, la sentencia está suficientemente motivada y no es incongruente, pues no hay incongruencia por exceso por resolver conforme a lo acordado en una sentencia anterior.

En definitiva, deben desestimarse estos motivos segundo y tercero.

(3º) También se impone la desestimación del tercer y último motivo de casación.

Los motivos de impugnación formulados en su demanda por Telelínea Local S.A. en el recurso 2238/2008 (falta de motivación de los informes que valoran y puntúan las ofertas técnicas; vulneración del artículo 67.4 b) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , infracción del principio de igualdad de trato y del pluralismo informativo) y los alegados en el proceso de instancia (entre ellos, invalidez de la adjudicación por concurrir prohibición de contratar respecto de Green Publicidad y Medios, S. A., improcedente admisión de licitadores que no cumplen los requisitos para participar en el procedimiento administrativo, invalidez de los criterios de subsanación de las garantías provisionales) son diferentes. Por eso, no cabe apreciar la identidad a la que se refiere la Junta de Andalucía aunque en ambos casos se tratase del mismo concurso.

A ello debe añadirse que el motivo carece de la necesaria argumentación sobre la medida en que se habría producido la infracción del artículo 24 de la Constitución por haberse resuelto el recurso contencioso-administrativo que ha dado lugar a la sentencia aquí impugnada de manera distinta a la observada en el de Telelínea Local, S.A. Y debe también reiterarse lo que se dijo en esas anteriores sentencias de esta Sala y Sección que antes han sido mecionadas: que con la invocación del principio "iura novit curia" la Sala de instancia pudo traer a colación una sentencia que anula algunas de las bases de la convocatoria que incidían de modo directo en las puntuaciones otorgadas para proceder a la adjudicación del concurso.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación.

En cuanto a las costas procesales, al ser desestimatorio el recurso, todas ellas deberá abonarlas la parte recurrente, por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de seis mil euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.