STS 1779/2016, 14 de Julio de 2016

La sentencia recurrida de fecha 26 de marzo de 2015 contiene parte dispositiva del siguiente tenor: <<ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Juan Alberto contra la resolución del Ministerio de Justicia a que las presentes actuaciones se contraen, y anular la resolución impugnada por su disconformidad a Derecho reconociendo el derecho del recurrente a obtener la nacionalidad española por residencia. Con imposición de costas a la Administración demandada.>>

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de Administración General del Estado presentó escrito ante la sala de instancia preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, fundamentado en los motivos siguientes:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se denuncia la infracción del artículo 22.4º del Código Civil , así como de la jurisprudencia que lo interpreta y la necesidad de prueba respecto de lo exigido en el precepto mencionado. Alega, en esencia, el Abogado del Estado la sentencia estima que es la Administración la que debe probar la ausencia de buena conducta cívica, cuando lo que establece el precepto es justamente lo contrario, como se ha declarado por la jurisprudencia de esta Sala, de la que se deja cita concreta.

Segundo.- Por la misma vía casacional del "error in iudicando" del artículo 88.1º.d) de nuestra Ley jurisdiccional , se denuncia la infracción de los arts. 9.3 º y 24 de la Constitución , al haberse llevado a cabo una valoración arbitraria e irrazonable de la prueba. Alega el Abogado del Estado que al determinar la sentencia de instancia que "no volver al país de origen sin haber delinquido en España es sinónimo de no «haber generado notas negativas» -sic-", omite un aspecto fundamental en materia de protección y asistencia consular, el relativo a la comisión de delitos en el extranjero, siendo posible que un ciudadano extranjero, residente en España, sin haber viajado al país de origen, sí que haya efectuado salidas a otro tercer país en el que hubiese perpetrado un hecho delictivo, lo cual no sería puesto en conocimiento de España pero sí del país de origen. Afirma que, al no haber tenido en cuenta la Sala de instancia esta posibilidad, ha llevado a cabo una valoración de la prueba irrazonable e ilógica. En dicho sentido, invoca el artículo 5.j) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 24 de abril de 1963, afirmando que el país de origen del solicitante debería haber facilitado un certificado de antecedentes penales en que se hiciera alusión a la existencia o inexistencia de datos al respecto durante el tiempo de ausencia del afectado.

Se termina suplicando a este Tribunal de casación que «... acuerde casar la citada sentencia y dicte otra por la que acuerde la conformidad a Derecho del acto impugnado en la instancia.»

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta sala, se emplazó a la representación de D. Juan Alberto para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la sala que se le sea reconocida la nacionalidad española por residencia, con la imposición de las costas a la Administración.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 12 de julio de 2016, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

OBJETO DEL RECURSO Y MOTIVOS.-

Se interpone el recurso de casación por la Administración General del Estado, contra la sentencia de 26 de marzo de 2015, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 1667/2013 , que había sido promovido por Don Juan Alberto , en impugnación de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, del Ministerio de Justicia, de 8 de julio de 2013, por la que se denegaba la concesión de la nacionalidad española por residencia. De conformidad con la fundamentación de la mencionada resolución, la decisión desestimatoria de la nacionalidad se fundaba en que el " certificado de antecedentes penales del país de origen del solicitante está caducado... (y) no está debidamente legalizado ." Debe señalarse que el mencionado certificado --obra al folio 8 del expediente-- tenía una validez desde el 10 de mayo al mismo día del mes de agosto de 2011.

Sometida la legalidad de la decisión a la Sala de instancia, en la sentencia recurrida se estima el recurso del solicitante, se anula la resolución impugnada y se reconoce el derecho del allí recurrente a obtener la nacionalidad española por residencia.

Los fundamentos que llevan a la Sala de la Audiencia Nacional a la mencionada decisión se contienen, en lo que interesa al presente recurso, en el fundamento segundo en el que se declara :

"La ( sic ) recurrente nacional de Marruecos, solicitó la nacionalidad española el 27-7-2011 y goza de residencia legal e ininterrumpida desde el 29-2-2000 (autorización de larga duración desde el 13-12-2005).

Como recuerda el TS en su sentencia de 22-11-2001 (Rec. casación núm. 7947/1997 ) no nos encontramos ante un simple supuesto de limitación en el ejercicio de un derecho, no cabe en modo alguno afirmar que la obtención de la nacionalidad por residencia sea un derecho subjetivo, estamos más ante un acto que constituye una de las más plenas manifestaciones de la soberanía de un estado que conlleva el otorgamiento de una cualidad que lleva implícita un conjunto de derechos y obligaciones otorgamiento en todo caso condicionado al cumplimiento por el solicitante de unos determinados requisitos, y que, conforme al art. 21 del Código Civil , puede ser denegado por motivos de orden público o interés nacional. Dentro de este marco - el otorgamiento de la nacionalidad española en modo alguno puede ser considerado como un derecho del particular, - la sentencia mencionada concluye: «...al ser la nacionalidad española el sustrato y fundamento necesario para el ejercicio pleno de los derechos políticos es dable exigir al sujeto solicitante, a consecuencia del «plus» que contiene el acto de su otorgamiento enmarcable dentro de los «actos favorables al administrado», un comportamiento o conducta que ni siquiera por vía indiciaria pudiera cuestionar el concepto de bondad que el precepto salvaguarda, como exigencia específica determinante de la concesión de la nacionalidad española.»

Como se puede comprobar del tenor literal del art. 22 del Código Civil se configura la buena conducta cívica como requisito a acreditar para la obtención de la nacionalidad por residencia y a tal efecto, jurisprudencialmente se ha fijado el criterio de que no solo se valora el comportamiento mantenido por el solicitante vinculado al tiempo que comprenda la residencia legal en España que le sea exigible sino incluso la trayectoria anterior y posterior a la solicitud y en otros países. Prueba de ello es que la norma lo único que determina es la carga positiva del solicitante en la acreditación de su buena conducta cívica, carga que lógicamente ha de asumir ya de inicio al presentar su solicitud en concordancia con el art. 221 del RRC cuando determina que: «El peticionario probará los hechos a que se refieren los cinco primeros números del artículo anterior». Dentro de esta acreditación es evidente que tiene especial relevancia los antecedentes penales en el país de origen.

El art. 220 del RRC entre las indicaciones que se han de reflejar en la solicitud de nacionalidad por residencia recoge la de: «3º Si está procesado o tiene antecedentes penales. Si ha cumplido el servicio militar o prestación equivalente, exigidos por las leyes de su país, o situación al respecto.» señalando en el art. 221 que «La certificación consular, si es posible, hará referencia también a las circunstancias del número 3 y a la conducta, que se acreditará, además, por certificado de la autoridad gubernativa local y por el del Registro Central de Penados y Rebeldes» y la referencia a la acreditación por cualquier otro medio de los datos enumerados en los números 1 y 2 del art. 220 sobre la base de que no sea posible acreditarlos mediante la certificación del Registro Civil Español o por la certificación expedida por el cónsul o funcionario competente de su país. Se desprende de ello que la certificación consular como forma de justificación de la conducta no tiene un carácter de condición imprescindible, sino que así se hará cuando sea posible, y en todo caso la conducta se acredita por certificación de la autoridad gubernativa local y certificado del Registro Central de Penados.

Hemos de concluir que ello, esa acreditación positiva con cargo del actor de la conducta en su país de origen y de que esta es intachable, Si se ha producido en el caso de autos pues se ya de inicio se aportó un certificado de las autoridades marroquíes emitido el 10-5-2011 con validez hasta el 10-8-2011, con lo que se cubre sobradamente la data que consta en el escrito de solicitud de 27-7-2011, sin que se extendiera, como es preceptivo, diligencia de presentación documental resultado que lo que se produce el 9-1-2012 (cinco meses después de la perdida de vigencia del documento) es simplemente la ratificación de la solicitud presentada. Además no se le requirió de subsanación alguna y dicho certificado negativo de su país de origen ha de ponerse en relación con el informe de la DGP y de la GC que hace constar que la recurrente carece de antecedentes en España, sin que se hagan constar órdenes de búsqueda internacional, ni ausencias del territorio nacional durante el periodo comprendido desde la emisión del certificado hasta la solicitud de la nacionalidad, y, por tanto, una interpretación ponderada de las exigencias normativas formales sobre la acreditación del requisito de la buena conducta cívica lleva a considerar cumplidas las mismas por el recurrente y por ello desapareciendo el único motivo de denegación de la nacionalidad señalado por la resolución impugnada, que, como hemos dicho, no refiere hechos concretos de los que se desprenda una conducta inapropiada del recurrente, lo que determina la estimación del recurso."

Contra la decisión y la expuesta fundamentación del Tribunal "a quo" se interpone el presente recurso por la Abogacía del Estado que, como ya se dijo, se funda en dos motivos, con los fundamentos que ya se han expuesto anteriormente. Y se termina por suplicar a este Tribunal de casación que se estime el recurso, se case la sentencia de instancia, dictándose otra en sustitución en la que se desestime el recurso originariamente interpuesto y se confirme la resolución inicialmente impugnada. Ha comparecido en el recurso el Sr. Juan Alberto ,. Recurrente en la instancia, que se opone a la estimación del recurso

ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES SOBRE LAS CUESTIONES SUSCITADAS.-

Antes de proceder al examen de las concretas cuestiones que se suscitan en este recurso por la Abogacía del Estado, es necesario comenzar por recordar que existe una jurisprudencia ya reiterada de esta Sala y Sección en relación con el tema que subyace en los dos motivos del recurso. En efecto, sobre la interpretación del antes mencionado artículo 22.4º del Código Civil , conforme al cual, para adquirir el derecho a la nacionalidad española por residencia es necesario, entre otros requisitos, que el interesado acredite, haber observado " buena conducta cívica ". Y en relación con ello, ha sido constante la aportación por los interesados de certificado de antecedentes penales negativos, expedidos por las autoridades de su País de origen. Pues bien, cuando por el plazo de caducidad de dichos antecedentes, al momento de resolver sobre la concesión de la nacionalidad española solicitada, ha transcurrido el plazo de caducidad, al denegar la Administración la concesión de la nacionalidad por dicho motivo, se ha declarado reiteradamente por esta Sala que ello no es admisible y debe accederse al derecho personal solicitado por el interesado, siempre que no conste duda alguna de que el interesado no ha omitido la obligación de acreditar dicho requisito al inicio del expediente y solo la demora del mismo ha permitido la caducidad de la eficacia del certificado porque, en tales supuestos, deberá requerirse al interesado para la nueva aportación del mismo.

En el sentido expuesto, hemos declarado --por todas, sentencia 850/2016, de 19 de abril (recurso de casación 3709/2014 ), con abundante cita-- que ante la mencionada circunstancia de que la certificación aportada al expediente por el interesado sobre la ausencia de su antecedentes penales, cuando el Tribunal de instancia considere que pese a esa caducidad se tiene por acreditada la circunstancia personal que con él se pretende acreditar a los efectos de los requisitos para la concesión de la nacionalidad, debe mantenerse dicha valoración. Porque si bien esa caducidad privaría de eficacia a dicha certificación, es lo cierto que cuando se aporta al expediente, dicho documento es plenamente válido y eficaz y solo a la demora en la resolución del expediente es cuando ha podido perder, en su caso, esa eficacia. De ahí que o bien se le hace un nuevo requerimiento al efecto, o debe tenerse por acreditado el hecho a que se refiere el certificado al momento de la solicitud.

PRIMER MOTIVO. PRUEBA SOBRE LA BUENA CONDUCTA A EFECTOS DE ADQUIRIR LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA.-

Con la premisa expuesta hemos de examinar el primer motivo del recurso que, como ya se dijo antes, por la vía del "error in iudicando" se denuncia por la Administración General del Estado que se vulnera por la Sala de instancia el artículo 22.4º del Código Civil y la reiterada Jurisprudencia de esta Sala, de la que se deja cita concreta, conforme a la cual el requisito de la buena conducta cívica que el precepto requiere, no debe acreditarlo la Administración que es, se afirma en el motivo del recurso, lo sostenido por la Sala de instancia.

No podemos aceptar la premisa sobre la que se estructura el motivo que debe ser desestimado. No es cierto, como se afirma en el escrito de interposición, que la sentencia de instancia declare que debe ser la Administración la que deba probar la buena conducta; muy al contrario, lo que se razona por la sentencia, como se ha visto en su trascripción, es que si el interesado ya había presentado con su instancia una certificación acreditando ese hecho que es presupuesto de la concesión de la nacionalidad, si la Administración rechaza la eficacia probatoria del correspondiente documento por motivos formales, no puede someterse al interesado a la carga de una nueva prueba, máxime cuando, como se razona en la sentencia, se demora en dictar la resolución un tiempo en el que con toda probabilidad se alcanzarían los plazos de caducidad del mencionado documento. De ahí que no puede someterse al interesado a una nueva prueba que posiblemente volvería a caducar, máxime cuando, como también razona la Sala de instancia, no fue requerido el interesado al efecto de la mencionada "subsanación". Y es evidente que con ello, en contra de lo que se razona en la fundamentación del motivo, no es que se esté imponiendo a la Administración el deber, que no obligación, de probar el hecho presupuesto de la concesión de la nacionalidad, sino que ante la actuación del interesado, acreditando en su momento la concurrencia de ese requisito, la Administración debió atenerse a su eficacia al momento de la presentación del mismo al expediente.

Y si bien lo anterior sería suficiente para el rechazo del motivo, no quiere silenciarse que, en pura técnica casacional, lo que se está cuestionando en este motivo primero, no es la vulneración del mencionado precepto del Código Civil, porque en modo alguno se dice en la sentencia que no se necesite el requisito cuestionado que impone el precepto para obtener la nacionalidad por residencia, sino que lo que se cuestiona es un tema de valoración de prueba, por lo que el motivo primero es, en realidad una reiteración del segundo.

MOTIVO SEGUNDO. VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

El motivo segundo no puede correr suerte, como se ha apuntado anteriormente. En efecto, ya vimos que por la misma vía del artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia la infracción de los artículos 9.3 º y 24 de la Constitución porque, a juicio de la defensa de la Administración, la Sala de instancia ha realizado una valoración arbitraria e irracional de la prueba, en cuanto ha dado validez al mencionado certificado de antecedentes penales que se encontraba caducado.

El debate suscitado está ya en cierta medida resuelto con lo razonado en el anterior fundamento, sin que deba desconocerse, a mayor abundamiento, de una parte, que en casación, por la misma naturaleza y fundamento del recurso, no pueden suscitarse cuestiones sobre la valoración de la prueba, salvo que, ciertamente, pueda tildarse la efectuada en la sentencia recurrida de arbitraria o ilógica. Pero se omite en la fundamentación del motivo en qué puede apreciarse esa irracionalidad o falta de lógica en la valoración que hace la Sala de instancia en el presente supuesto por conferir eficacia a un certificado plenamente eficaz cuando fue aportado por el interesado y que solo la demora en la tramitación ha podido hacerle perder eficacia formal sin que, además, fuera advertido de ello por la Administración. Máxime cuando esa valoración se hace conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que se deja constancia por el Tribunal "a quo". Y es que, lo que no puede aceptarse es que la denegación del derecho a obtener la nacionalidad se funde en una pretendida falta de acreditación de una ausencia de antecedentes penales en una hipotética posibilidad de que el interesado haya podido cometer hechos delictivos en un tercer país del que solo podría tener conocimiento su País de origen por vía de la información facilitada a los respectivos consulados, porque esa eventualidad, antes de llevarse a realidad, debió ponerse de manifiesto al interesado con el fin de que, cuando menos, pueda acreditar que existió la premisa, el haber viajado a un tercer país.

Por lo expuesto procede desestimar el motivo examinado y, con él, de la totalidad del recurso.

COSTAS PROCESALES.-

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4000 €), más IVA la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.