SAP Málaga 665/2015, 29 de Octubre de 2015
| Ponente | ANTONIO ALCALA NAVARRO |
| ECLI | ES:APMA:2015:3633 |
| Número de Recurso | 320/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 665/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MARBELLA.
JUICIO ORDINARIO Nº 1226 DE 2011.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 320 DE 2013
SENTENCIA Nº 665/15
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Dña. Soledad Jurado Rodríguez
Dña. María del Pilar Ramírez Balboteo
En la ciudad de Málaga a veintinueve de octubre de 2015.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1226 de 2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella, sobre nulidad de contrato de Swap, seguidos a instancia de Doña Fátima representada en el recurso por la Procuradora Doña Ana María Rodríguez Fernández y defendida por el Letrado Don Luis Gutiérrez Ruíz, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. representado en el recurso por el Procurador Don Pedro Ballenilla Ros y defendido por el Letrado Don Borja Romero Rodríguez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el banco demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella dictó sentencia de fecha 15 de enero de 2013 en el juicio ordinario número 1226 de 2012 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : " FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Fátima representada por el Procurador Sr. GUILLERMO LEAL ARAGONCILLO, contra la entidad BBVA SA representada por la Procuradora Sra. MARGARITA MORAN GOMEZ procede declarar la nulidad del contrato de operaciones financieras o de permuta financiera de tipos de interés o "SWAP" suscrito por ambas partes, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como el abono a la parte actora de la cantidad resultante de restar a la suma de 34.826,29 euros, que es lo que figura cargado en cuenta, las sumas no satisfechas por la actora, declarando la ausencia de obligación de pago por la actora de dichas sumas no satisfechas, todo ello con la condena a los intereses devengados desde la fecha de los cargos abonados por la actora derivados del instrumento financiero, y expresa condena en costas." (sic)
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la mercantil demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 28 de octubre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.
Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que, en primer lugar, estime la declinatoria planteada y, en caso de entrar al fondo del asunto, revoque la de instancia y se desestime íntegramente la demanda contra la entidad recurrente, con expresa condena en costas de la primera instancia a la parte actora, y alega en apoyo de su pretensión, la falta de competencia jurisdiccional del Juez a quo, por existir sumisión a arbitraje según convenio arbitral contenido en el contrato objeto de este litigio, que se ajusta a la forma establecida en el artículo 9 de la Ley de Arbitraje, y en cuanto al fondo, que no ha existido un incumplimiento del deber de información por parte de la entidad bancaria demandada, que, por el contrario, ha existido error en la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, concretamente la declaración de la parte actora y de su hija y del novio de ésta, abogado, que la acompañó al banco y le asesoró, la propia literalidad del contrato de swap en el que constan meridianamente claros sus elementos esenciales, la teoría de los actos propios y la convalidación del contrato, y la múltiple jurisprudencia con cita en recientes sentencias de las Audiencias Provinciales, especialmente las de Barcelona y Gijón.
La parte demandada, ahora apelante, formuló con arreglo a lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declinatoria por entender que no correspondía la jurisdicción al tribunal ante el que se interpuso la demanda, por haber sometido las partes la cuestión a arbitraje, lo que le fue rechazado por Auto de 7 de diciembre de 2011, contra el que se interpuso recurso de reposición también desestimado por Auto de 13 de febrero de 2012, por lo que la citada parte que lo propuso, haciendo uso de lo que dispone el artículo 66.2 del texto legal citado, vuelve a alegar la falta de esos presupuestos procesales que determinaría la falta de jurisdicción del tribunal de primera instancia, en la apelación contra la sentencia definitiva. La parte recurrente propone nuevamente que se estime la declinatoria planteada en la anterior instancia, y conforme a la misma se declare la falta de jurisdicción del Juzgado para conocer del procedimiento de Juicio Ordinario promovido por Doña Fátima frente a BBVA, S.A, por haber sido las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje, al considerar la demandada que la actora no tiene la condición de consumidora, al haber actuado en el ámbito propio de su actividad empresarial, estando incluida la posible nulidad de los contratos entre las posibles cuestiones a examinar por el organismo arbitral, dada la amplitud de los términos de las cláusulas, al ser relativas a la validez y eficacia de los contratos. En la demanda que ha dado origen al procedimiento ordinario que nos ocupa, se plantea como pretensión principal la nulidad del contrato celebrado entre la actora y la demandada en 19 de junio de 2008, "swap", con devolución a la demandante de la cantidad de 34.826,29 €, más los intereses legales que correspondan desde la fecha a cada uno de los cargos que en concepto de instrumento derivado financiero se han realizado en la cuenta de la actora desde el 6 de abril de 2009 hasta el 3 de junio de 2011, y ello por error del consentimiento al suscribir los contratos de naturaleza esencial y excusable. La cuestión litigiosa que ahora nos ocupa surge porque en el apartado 6 del contrato de 19 de junio de 2008 (documento n.º 2 de la demanda) se inserta la siguiente cláusula:
"6.- CONVENIO ARBITRAL
Las partes intervinientes acuerdan que todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación resultantes de la ejecución o interpretación del presente contrato u operación relacionada con él, directa o indirectamente, se resolverán definitivamente mediante arbitraje de Derecho, por un único árbitro, en el marco de la Corte de Arbitraje de Madrid de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, a la que se encomienda la administración del arbitraje y la designación de los árbitros de acuerdo con su Reglamento y Estatutos, sin más excepciones o derogaciones que las contempladas en la presente cláusula arbitral.
El lugar del arbitraje será Madrid y el idioma el castellano.
Con derogación o exclusión expresa de lo dispuesto en el art. 15.1 de la Ley 60/2003 y en el artículo 21 del Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid, por virtud del presente acuerdo expreso de las partes en contrario el árbitro único deberá ser persona con un amplio conocimiento de los mercados de productos financieros y derivados, no precisándose, pues, la condición de abogado en ejercicio.
De considerarlo necesario, el árbitro único podrá, nombrar, de oficio o a instancia de parte, a uno o varios peritos; y deberá dictar el laudo en el plazo de tres meses siguientes a la fecha de presentación del escrito del demandado a que se refiere el artículo 34 del Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid, o a la expiración del plazo para presentarlo, excepto en aquellos casos en que el procedimiento arbitral se desarrolle en un período del año que incluya, total o parcialmente, el mes de agosto, en cuyo caso el plazo para dictar el laudo será de cuatro meses.
Las partes autorizan expresamente al árbitro único a dictar las medidas cautelares en la forma y alcance contemplados en el Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid y en la Ley de Arbitraje.
Igualmente las partes hacen constar expresamente su compromiso de cumplir el laudo arbitral que se dicte.
En un período del año que incluya, total o parcialmente, el mes de agosto, en cuyo caso el plazo para dictar el laudo será de cuatro meses.
Las partes autorizan expresamente al árbitro único a dictar las medidas cautelares en la forma y alcance contemplados en el Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid y en la Ley de Arbitraje.
Igualmente las partes hacen constar expresamente su compromiso de cumplir el laudo arbitral que se dicte". Pues bien, la cuestión que se plantea en relación con dicha cláusula a los efectos de determinar la falta de jurisdicción del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Marbella, al que le fue turnada la demanda de Juicio Ordinario, por estar sometidas las cuestiones litigiosas a arbitraje, ha sido ya resuelto por esta Sala en Autos dictados en 4 de febrero de 2013 (Rollo de Apelación N.º 896/12), en 2 de mayo de 2013 (autos de Juicio Ordinario N.º 200/11, Rollo de Apelación Civil N.º 874/11), y en 14 de octubre de 2015 (autos de Juicio Ordinario 2165/12 del Juzgado número Siete de Málaga, Rollo de Apelación Civil Nº 793/13) todos ellos recaídos en resolución de supuestos sustancialmente análogos al que nos ocupa en los que también era parte demandada BBVA, S.A, y en los que el objeto de las litis promovidas frente a dicha entidad tenía como pretensión principal la declaración de nulidad de un contrato swap con base en el error en el consentimiento, contrato que contenía una cláusula bajo la rúbrica "convenio...
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