SAP Granada 392/2015, 17 de Junio de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLAN |
| ECLI | ES:APGR:2015:1913 |
| Número de Recurso | 32/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 392/2015 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE SALA NÚM. 32/2014.-J. INSTRUCCIÓN NÚM. 5 DE GRANADA.-PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 52/2013.- N.I.G.: 1808743P20120033209
La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 392-ILTMOS. SRES :
PRESIDENTE:
D. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ .
MAGISTRADOS: .
Dª. ROSA Mª GINEL PRETEL .
D. FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN .
. . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a diecisiete de junio de dos mil quince.-Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número cinco de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 52/2013 por delitos de Estafa y Apropiación Indebida, habiendo sido parte, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro los acusados: Jesús, con DNI NUM000, nacido el día NUM001 de 1974, hijo de Raimundo y de Felisa, natural de Baza y vecino de Albolote, con domicilio en la CALLE000 nº NUM002, sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta; en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Fernández Payán y defendido por el Abogado Sr. Fernández Roldán; y Carlos Antonio,con DNI NUM003, nacido el día NUM004 de 1975, hijo de Alvaro y de Felisa, natural de Úbeda y vecino de Jódar, con domicilio en la CALLE001 nº NUM005, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. González Díaz y defendido por el Abogado Sr. Patón Gómez; ha intervenido como Acusador Particular la entidad mercantil "Estructuras y Construcciones Jorpa, S.L.", representada por la Procuradora Sra. Jiménez Martos y asistida del Abogado Sr. Ruiz Baena, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN, quien expresa el parecer de la Sala.- -ANTECEDENTES DE HECHO- PRIMERO .- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS
QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes:
"Que Isaac, en su condición de Administrador único de la mercantil Estructuras y Construcciones Jorpa, S.L., con fecha 6 de noviembre de 2006 suscribió con la entidad Auditas Abogados y Asesores, S.Coop. And., entidad de la que los acusados Jesús Carlos Antonio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, eras representantes legales, un contrato de prestación de servicios de asesoría fiscal y laboral en cuya virtud, en lo esencial, ésta última sociedad se obligaba, a cambio de un precio mensual, a la confección de los tributos y cuentas anuales del cliente, amén de a gestionar todo lo relacionado con las cuestiones atinentes al ámbito laboral de la misma.
Mantenida entre ambas sociedades tal relación contractual en los años sucesivos y, sin que al efecto cualquiera de los acusados poseyera instrucción o autorización alguna por parte del Sr. Isaac, el día 28 de abril de 2011, como consecuencia de que la mercantil NAZASUR, S.L. resultaba ser deudora de Estructuras y Construcciones Jorpa, S.L. y, manifestando ambos acusados ante el representante legal de aquella, Simón, quien conocía que los mismos eran asesores legales de aquél, actuar en representación profesional de la sociedad del Sr. Isaac, consiguieron que el Sr. Simón les hiciera entrega, como pago a cuenta de las cantidades que NAZASUR, S.L. adeudaba a JORPA, S.L., de dos letras de cambio por importe cada una de 5.274 euros y vencimientos respectivos de 5 de julio y 5 de septiembre de 2011, cantidad total que fue cobrada por los acusados tras la transferencia que de dicho importe les realizó el obligado cambiario y que incorporaron a su patrimonio. ".- SEGUNDO .- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 249 del Código Penal, si bien alternativamente se adhirió a la calificación de la Acusación Particular en lo relativo a un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250 del Código Penal, considerando penalmente responsables de dicho delito en concepto de autores, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, a los acusados Jesús y Carlos Antonio, solicitando que sean condenados a la pena de DIECISÉIS MESES DE PRISIÓN por el delito de apropiación indebida o de UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de estafa, en ambos casos con accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnizaran conjunta y solidariamente a Estructuras y Construcciones Jorpa S.L. en 10.548 euros, más el interés legal.- TERCERO .- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250 CP, y de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 249 CP, considerando criminalmente responsables en concepto de autores a los acusados Jesús y Carlos Antonio, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, solicitando que se les imponga a los acusados la pena de UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de estafa, y de DIECISÉIS MESES DE PRISIÓN por el delito de apropiación indebida, en ambos casos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como pago de las costas procesales con inclusión de las causadas por la Acusación Particular.-Igualmente, en concepto de responsabilidad civil, solicitó que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a "Estructuras y Construcciones Jorpa, S.L." en 10.548 euros, más los intereses legales.- CUARTO. - Las Defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables.- -
Los hechos que se han declarado expresamente probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 CP, calificación que con carácter cumulativo efectuó la Acusación Particular y, de forma alternativa, el Ministerio Fiscal mediante su íntegra adhesión a la calificación de aquélla, calificación la que se afirma que considera la Sala ha de prevalecer sobre la principal del delito de apropiación indebida realizada por el Ministerio Público, infracción penal ésta cuyos elementos conformadores, como se razonará de inmediato, no se atisban en las presentes actuaciones y del que por ende ambos acusados habrán de ser absueltos.-En efecto, no estará de más recordar que conforme a una doctrina jurisprudencial consolidada en el delito de apropiación indebida el núcleo de la conducta o actividad está integrado ( SSTS 78/2008, de 8.2, 447/2013, de 6.6 y 805/2013, de 29.10, por todas): a) Por el recibimiento de dinero efectos, o cualquier otra cosa mueble o "activo patrimonial" en virtud de un contrato de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.
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por el acto de apropiación o distracción o la negativa de haberlos recibido.
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por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que se reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro, o distraerlos dándoles un destino distinto al convenido.
Existe en este ilícito un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a la cosa. Quien lo recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Debe indicarse que en el delito de apropiación indebida, como indica la STS. 384/2013, de 30.4, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse de la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. También destaca la jurisprudencia la distinta significación que poseen las expresiones "se apropiaren" o "distrajeren" utilizadas por el art. 252, de forma tal que apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla, en tanto que distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió.-La doctrina jurisprudencial, a fin de delimitar con mayor precisión ambos ilícitos -estafa vs. apropiación indebida-, hasta el punto de concluir sin ambages que ambos son delitos heterogéneos pues, en tanto la apropiación indebida tiene su raíz en el concepto del abuso de confianza, en la estafa su sede principal lo constituiría el engaño, ha precisado que la apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, al igual que no estaría presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en lo que al modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico se refiere.-En este sentido, señalaba la STS 104/2012, de 23.2, aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno,...
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