ATS 1083/2016, 9 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 23/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 143/2011, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo, se dictó sentencia de fecha 5 de junio de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos de condenar y condenamos a Susana y a Jose Carlos , como autores criminalmente responsables de un delito de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia, y una falta de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el concurso medial; y la pena de 40 días multa, con cuota diaria de 6 € por la falta de lesiones, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas insatisfechas, y el abono de las costas procesales por mitad.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a Adriana , en la cantidad de 3.000 € por el dinero sustraído; en 1.100 €, por los daños ocasionados en la puerta de vivienda; y en 150 € por las lesiones causadas a la menor, cantidades que se incrementarán de acuerdo con lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C ."

Con fecha 17 de junio de 2015, se dictó Auto de Aclaración, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Procede aclarar, de oficio, la sentencia nº 111 dictada en fecha 5 de junio de 2015 , en el sentido de fijar en el Quinto de los Fundamentos de Derecho, así como en el Fallo de la misma, la imposición a cada uno de los acusados, Susana y Jose Carlos , la pena de 5 años y 3 meses de prisión, por el delito de detención ilegal en concurso con el delito de robo con violencia (en lugar de los 4 años de prisión inicialmente impuestos), manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada".

Por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 23/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 143/2011, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo, se dictó sentencia de fecha 13 de noviembre de 20015, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos de condenar y condenamos a Alexis , como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal, en concurso medial con un delito de robo con violencia, y una falta de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años y 3 meses de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el concurso medial, y la pena de 40 días multa con cuota diaria de 6 € por la falta de lesiones, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas insatisfechas, y el abono de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, el acusado habrá de indemnizar conjunta y solidariamente con los también condenados por estos hechos Susana y Jose Carlos , a Adriana en la cantidad de 3.000 € por el dinero sustraído, en 1.100 € por los daños ocasionados en la puerta de vivienda, y en 150 € por las lesiones causadas a la menor, cantidades que se incrementarán de acuerdo con lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C .

Contra dichas Sentencias se interpusieron tres recursos de casación por Susana , Jose Carlos y Alexis , mediante la presentación de los correspondientes escritos por las Procuradoras de los Tribunales Dª. María Luisa Gómez Maestre, Dª. María del Pilar Carrión Crespo y Dª. Laura Martín Bringas, respectivamente.

La recurrente Susana , alega cuatro motivos de casación:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con expresa invocación del art. 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24 CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia.

2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con expresa invocación del art. 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con los arts. 120.3 , 9.3 y 25 CE ., por falta de motivación de la extensión de la pena impuesta.

3. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 242.1 , 163.1 y 617.1, en concurso medial del art. 77 CP .

4. - Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851 LECrim ., por no expresar clara y terminantemente la sentencia cuáles son los hechos probados.

   El recurrente Jose Carlos alega dos motivos de casación:

1. - Vulneración de derechos fundamentales, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

2. - Infracción de ley, del art. 849.1 LECrim ., por vulneración del art. 161 LECrim .

   El recurrente Alexis , alega en un único motivo de casación, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., con expresa invocación del art. 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24 CE , por vulneración del derecho de defensa y presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos, el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) Comenzamos a examinar en primer lugar el cuarto motivo del recurso, siguiendo un orden lógico derivado de las disposiciones de los arts. 901 bis a ) y 901 bis b) de la L.E.Crim .

Alega la recurrente quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851 LECrim ., por no expresar clara y terminantemente la sentencia cuáles son los hechos probados, así como la no resolución en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa.

Considera que nada se valora en la sentencia sobre el tiempo que la menor permaneció atada de pies y manos, hasta que los asaltantes abandonaron el edificio. Tampoco nada se desarrolló sobre el origen y destino de la supuesta cantidad de los 3.000 euros, que es el origen de la comisión del delito, ni si dicha cantidad la aprehendió la recurrente, pues ella sólo tenía en su poder 170 euros. No se precisa nada sobre su papel y su ubicación en el momento de la comisión de los hechos enjuiciados. Finalmente tampoco se razona sobre cuál fue la relación de todos los implicados en la supuesta trama.

2. Respecto a la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando", esta Sala ha sostenido que ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado. Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta, por último, para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

3. Como se observa, la recurrente no apoya su motivo en los hechos probados, sino en el contenido de los fundamentos jurídicos, y pone de manifiesto sus discrepancias con las conclusiones a las que llega el Tribunal. Los elementos descritos en los Hechos Probados son el resultado de la prueba practicada, de la que discrepa.

Estos aspectos son propios de la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia, y puesto que la recurrente ha interpuesto el primer motivo de su recurso con base en esta vía casacional, procederemos a su desarrollo al resolver el mismo.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado en el recurso planteado, conforme al artículo 885, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega la recurrente, en el primer motivo de su recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con expresa invocación del art. 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24 CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Considera que no ha quedado acreditada cuál fue su aportación a los hechos. No accedió al interior de la vivienda. No se reconoce como autora de la conversación que fue reproducida en el plenario. Si bien no niega que hubiera estado en compañía de su esposo, el coacusado, nunca entró en el portal de la vivienda, tal y como relataron los agentes, que afirmaron que hizo tareas de vigilancia. Nada se desarrolla en la sentencia sobre el tiempo que duraron los hechos, para poder condenar por el delito de detenciones ilegales.

2. Cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a este órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( SSTS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( SSTS nº 512/2008 de 17-7 , nº 508/2007 de 13-6 , o las nº 888/2006 y 898/2006 ).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

3. En el caso que nos ocupa, en relación con la sentencia de 5 de junio de 2015 , se declara probado que, el día 12 de Julio de 2010, los acusados Susana , acompañada de otras dos personas no juzgadas en la presente causa, llegaron a la ciudad de Lugo en el vehículo Mazda 3, propiedad de la acusada, y una vez en esta ciudad contactaron entre otros, con el también acusado Jose Carlos , llevando a cabo entre todos los implicados, que eran cinco, aun cuando en la presente causa tan solo sean juzgados dos, vigilancias sobre el inmueble n° NUM000 de la AVENIDA000 de la ciudad de Lugo. Para lo cual se apostaron en días sucesivos ante el edificio, penetrando en el portal del mismo en alguna ocasión, planeando de común acuerdo entrar en el piso NUM001 ., pues eran conocedores de que la propietaria, Adriana , había cerrado el traspaso de un bar de su propiedad, así como de que en la vivienda tenía joyas.

   Sobre las 13:00 horas del día 15 de Julio de 2.010, los acusados, con ánimo de procurarse un ilícito beneficio patrimonial, acudieron a la vivienda referida, y una vez allí, tras llamar al timbre en repetidas ocasiones, y dado que nadie respondía, procedieron a golpear fuertemente la puerta de entrada hasta que lograron abrirla, pasando a su interior, encontrándose con las menores Amanda . de 10 años de edad, y su hermana Gloria . de 3 años, hijas de Adriana , procediendo a agarrar del brazo a Amanda ., para conducirla a la habitación de la madre, quitándole las gafas para que no pudiese identificar a los que entraron en la vivienda, y una vez sobre la cama, la ataron de pies y manos con el cable de un cargador de teléfono y un cinturón, tapándole la cabeza con una sábana, haciendo tan solo esto con la menor de las dos hermanas, a la que no maniataron, al tiempo que les preguntaban dónde tenía su madre el dinero, llegando a pedir uno de los asaltantes a otro, con el sobrenombre de " Chiquito ", un cuchillo a fin de amenazar a las menores.

   Como las menores no supieron responder, los acusados procedieron a revolver toda la casa, apoderándose de los siguientes efectos: 25 anillos dorados, 16 pulseras doradas, un reloj de la marca WC, 14 cadenas doradas, cuatro eslabones dorados, cinco colgantes, una medalla de la Virgen con la inscripción Amanda . y la fecha 7-6-2009, un pín dorado con forma de c, 11 pares de pendientes dorados, 6 pendientes dorados, 2 plateados, 16 pendientes dorados, un cierre de color negro, un colgante de Hello Kitty y un diente de niño, así como 3.000 euros.

   Una vez que los acusados tuvieron los efectos en su poder, y al oír que llamaban al timbre del inmueble, se dieron a la fuga, procediendo la hermana pequeña a desatar a Amanda . A consecuencia de estos hechos Amanda . sufrió lesiones consistentes en contusión en mejilla y sien derecha, precisando para su curación de primera asistencia, tardando en curar 5 días, de los cuales ninguno ha sido impeditivo para sus ocupaciones habituales.

   Tras salir del inmueble, Susana , junto con otros dos implicados no juzgados en la presente causa, emprendieron viaje nuevamente a Madrid en el vehículo marca Mazda, que fue interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en un peaje de la autopista A-6, Madrid, ocupándosele a la acusada Susana las joyas sustraídas, así como cinco teléfonos móviles, unas gafas de sol de color marrón y plateado, entre otros efectos.

   Por su parte, el acusado Jose Carlos emprendió viaje también a Madrid junto con otro de los acusados no enjuiciado en la presente causa, en el vehículo marca Fiat Tempra, que también fue utilizado para llevar a cabo labores de vigilancia del inmueble, y que finalmente fue interceptado por agentes del Cuerpo nacional de Policía en el área de servicio de Villacastín; ocupándosele al compañero de Jose Carlos la cantidad de 1.420 euros en el interior de su cartera así como 7.000 euros que llevaba dentro de un calcetín escondido en la zona genital, siendo parte de este dinero proveniente del robo llevado a cabo horas antes. A Jose Carlos se le ocupó un teléfono móvil.

   Para el Tribunal se dispuso de prueba bastante de contenido incriminatorio, relativo a la autoría de ambos acusados. En el Fundamento Jurídico Primero analiza la suficiencia de las mismas:

   1. - La declaración en el plenario de los agentes que describieron los seguimientos. Afirmaron que vieron juntos a los implicados, cambiando de vehículo entre los dos identificados y que fueron después interceptados. Los agentes afirmaron que observaron a Susana y a Jose Carlos haciendo vigilancias en el edificio en el que se cometió el robo, y vieron que se habían reunido antes del hecho en la calle Isidro Labrador. Tras llevarse a cabo el apoderamiento, se dirigieron en sus vehículos en compañía de otras personas hacia Madrid, siendo interceptados, encontrando que Susana tenía los efectos sustraídos y Jose Carlos , que se encontraba en compañía del expulsado Donato , una cantidad de dinero muy elevada oculta en sus genitales.

   2. - El resultado de las conversaciones telefónicas, cuya transcripción obra en autos, y que no fueron impugnadas por las partes. El Tribunal consideró la afirmación exnovo de Susana , de que no se reconocía en las escuchas. Y la entendió como una afirmación en su legítimo derecho a la defensa, considerando que debió ser la parte la que instara la prueba fonométrica o de cotejo de voz, de modo que si no lo hizo, reconoció implícitamente su autenticidad. El material probatorio estuvo a su disposición, sin que conste ni a lo largo de la instrucción, ni en su escrito de conclusiones, petición alguna al respecto.

      En las conversaciones consta que tenía conocimiento de que se estaba traspasando el bar. Constan asimismo las llamadas que se desarrollaron a la hora de la sustracción.

   3. - La declaración de la víctima, la menor, que indicó que los que entraron no querían ser reconocidos, que la amordazaron. Precisó que a uno de ellos lo llamaban con un apelativo, que concuerda con el que era conocido Donato .

   4. - La denunciante, la madre de las menores, afirmó que conocía a Susana , al haber estado ambas en la misma prisión.

      Susana negó haber intervenido en los hechos, pero llegó a reconocer que había estado vigilando en el vehículo el domicilio.

      Por su parte, Jose Carlos afirmó que había quedado aquella mañana con la propietaria del bar, la denunciante, para pintarle el establecimiento, pero que al saber que se había ido para realizar los trámites del traspaso, abandonó el mismo. No le resultó creíble al Tribunal la explicación de que esa misma mañana Donato le solicitara que le llevara a Madrid.

      Frente a las explicaciones que ofrecieron los acusados, el Tribunal de toda la prueba practicada concluye afirmando que ambos integraban el grupo que llevó a cabo la sustracción, siendo irrelevante que no haya constancia de que ninguno de los dos hubiera entrado en el edificio a llevar a cabo la misma. Para el Tribunal no hay duda de la participación de ambos acusados en los hechos, dado el reparto de funciones que se realizó. Ambos colaboraron con funciones esenciales, por lo que es posible calificarles de coautores.

      Y esta conclusión no puede ser objeto de casación, pues no puede ser, respecto a la participación de la recurrente y de Jose Carlos , en los delitos que se les imputan, tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que permitiría la censura casacional.

      Ciertamente hay constancia de que ambos llegaron a la ciudad donde se produce el delito, tuvieron encuentros con los coacusados, y participaron en las vigilancias del inmueble donde se produjo el robo. En el caso de la recurrente constan comunicaciones telefónicas con el resto de los partícipes. Y finalmente ambos fueron detenidos, tras cometerse el delito, en sus respectivos vehículos, ya identificados, y en el caso de Susana con joyas pertenecientes a la denunciante, que le habían sido sustraídas en el robo. En el caso de Jose Carlos , se le incautó una importante cantidad de dinero, que portaba en el coche en el que viajaba con el coacusado. Su participación en los hechos es una conclusión que no puede ser tachada de arbitraria. Está apoyada en sólidos indicios y ninguna de las alegaciones contenida en el recurso permiten la modificación de las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de instancia.

      En cuanto al cotejo de voz y la reclamación de que no se ha llevado a cabo una pericial oportuna para verificar que la voz grabada se corresponde con la de la recurrente, hemos indicado en varios precedentes que la identificación de la voz no pasa necesaria y exclusivamente por la prueba pericial técnica realizada en los laboratorios especializados, ya que nuestro sistema admite que se puedan utilizar otros instrumentos probatorios, quizá menos fiables desde el punto de vista científico, pero no exentos de virtualidad probatoria. La similitud fonética de las voces puede ser apreciada directamente por el Tribunal o ser deducida de otros medios de prueba, como la valoración del testimonio de quien ha percibido la voz del sospechoso y la identifica ante la autoridad judicial. Por tanto, no existe tacha alguna de nulidad, ya que lo importante es que la totalidad de los soportes en el que constan las conversaciones telefónicas se hallen a disposición de las partes, y que se lleve a cabo, en su caso, la incorporación de las conversaciones al plenario, así como que a él se puedan aportar tanto las conversaciones que pretende la acusación como la defensa. Cuestión sobre la que no existe alegación alguna, constando que las partes tuvieron acceso a las mismas; y en la sentencia se razona por el Tribunal por qué no duda de que la voz pertenece a la acusada.

      Además, que no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, o tener unas alternativas valorativas diversas, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental. Tal y como sucede en el presente caso.

      Finalmente, si bien es cierto que no consta la especificación del tiempo en el cual los acusados permanecieron en la vivienda, constan elementos acreditados que permiten compartir con el Tribunal que en la dinámica comisiva no era imprescindible, para llevar a efecto el robo, atar a la menor, no sólo, por cuanto dada su edad, parecía innecesario, sino que consta que abandonaron la vivienda dejándola atada, siendo su hermana de 3 años la que la liberó. Por tanto la conclusión de que la detención se prolongó más allá de lo necesario para llevar a efecto su plan, esto es que excedió en intensidad y duración de lo imprescindible para cometer el delito, es una conclusión acreditada de acuerdo con la prueba practicada, siendo ajustado a derecho sostener por tanto, que, cuanto menos, se trató de un concurso medial entre el delito de detenciones ilegales y el robo violento cometido en la casa.

      Ha señalado esta Sala que la acción de encerrar o detener a una persona puede ser autónoma o consecuencia de otra acción delictiva que conlleve la privación de libertad ambulatoria de la víctima, cual puede suceder en delitos de agresión sexual, o de robo con violencia o intimidación, principalmente.

      El elemento determinante para la consideración de si nos encontramos ante un concurso de normas o de delitos, reside en valorar si la conducta desarrollada tiene una significación antijurídica que queda cubierta por la aplicación de una sola norma penal, en cuyo caso deberá apreciarse el art. 8 CP ., o por el contrario no queda cubierta, por lo que deberán apreciarse todos los tipos penales en los que pueda efectuarse la subsunción de la conducta desarrollada, aplicando para ello las reglas de los concursos de delitos.

      Si partimos de los hechos probados, de acuerdo con la prueba practicada, puede apreciarse, de acuerdo con la sentencia recurrida, que el tiempo que los acusados dejaron privada de su libertad deambulatoria a la menor, para conseguir apoderarse de lo sustraído, supuso un lapso temporal largo y de una gran intensidad. Por ello debe ser descartada la aplicación de un concurso de normas. La víctima se liberó gracias a su hermana, de 3 años, tras la partida de los acusados del inmueble, consumado ya el delito de robo. Por tanto la privación de libertad es considerada desproporcionada para cometer el robo, por lo que la consideración del concurso de los delitos es adecuada.

      Se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega la recurrente en el segundo motivo de su recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con expresa invocación del art. 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con los arts. 120.3 , 9.3 y 25 CE ., por falta de motivación de la extensión de la pena impuesta.

Denuncia la ausencia de prueba que acredite la entidad de su intervención en los hechos, repitiendo que nunca entró en el domicilio, tal y como manifestó la menor, que habló siempre del acceso a la vivienda de unos hombres, negando la presencia de una mujer. Considera igualmente la falta de motivación para entender cometido un delito de detención ilegal, al no haberse practicado prueba alguna sobre el tiempo de duración de la detención de la menor, y por tanto de la pena impuesta.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

   Como se ha mantenido por la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004 ) y tal como se decía en la STS de 21-5-93 , como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66.1 del Código Penal , los jueces ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes.

3. La sentencia explica que, al haberse considerado el concurso medial del delito de robo con violencia y detenciones ilegales la pena será la del delito más grave en su mitad superior. Es cierto que inicialmente la fija erróneamente en 4 años de prisión, por lo que debe acudir a la vía de la aclaración de sentencia, para corregir el evidente error, pues el delito del art. 163. nº 1 CP prevé una pena de 4 a 6 años de prisión, por lo que la mitad superior exige partir de una pena de 5 años de prisión. El Tribunal la fija finalmente en el marco de la mitad inferior, superando en 3 meses la pena mínima imponible.

   Por tanto la opción penológica está justificada explícitamente, es proporcionada a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad de los autores, y se ajusta a las pautas dosimétricas legalmente establecidas, por lo que debe ser ratificada en esta instancia.

   En cuanto a la ausencia de motivación con respecto a la comisión del delito de detención ilegal, no puede ser compartida la alegación de la recurrente, debiendo remitirnos al anterior Razonamiento Jurídico en el que se ha dado oportuna respuesta a esta cuestión.

   El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim .

A) Alega la recurrente, en el tercer motivo de su recurso, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 242.1 , 163.1 y 617.1, en concurso medial del art. 77 CP .

De nuevo, plantea la inadecuada consideración del concurso medial del delito de robo con violencia y detenciones ilegales, y la ausencia de elemento probatorio para sostener que la privación de la libertad no pueda verse absorbida por el delito de robo. Y a ello añade que tampoco puede imponérsele la pena por la falta de lesiones, por cuanto no accedió a la vivienda, y no le pudo causar daño alguno a la menor.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

3. De acuerdo con el relato de los Hechos Probados, tal y como ha sido descrito, no tienen viabilidad alguna las pretensiones plasmadas en el presente motivo.

La aplicación del delito de detención ilegal ha sido convenientemente razonada en los Razonamientos Jurídicos correspondientes, de acuerdo con la descripción de la dinámica comisiva. Y finalmente debemos recordar que la coautoría permite la imposición de la misma pena para todos los actuantes, por todos y cada uno de los ilícitos cometidos, cuando ha quedado acreditado, como ocurre en el presente caso, que todos los intervinientes tuvieron dominio funcional del plan global, con independencia de que no hubiera ejecutado de propia mano alguna de las conductas.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim .

RECURSO DE Jose Carlos

A) Alega el recurrente en el primer motivo de su recurso vulneración de derechos fundamentales, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

Considera que no existe prueba que lo implique en los hechos enjuiciados. De él sólo consta, de acuerdo con lo relatado por los agentes, que le vieron el día anterior los hechos en compañía de algunos de los otros implicados, pero sin precisar que hubiera realizado tareas de vigilancia. Y que fue detenido en el coche con otro individuo, posiblemente implicado en los hechos. No hay prueba de que hubiera entrado en la vivienda. Las menores reconocieron que le conocían del bar, pero no fue ninguno de los que entraron en la casa.

2. Es de aplicación la doctrina citada en el Razonamiento Jurídico Segundo de la presente resolución.

3. Sobre la acreditación de su participación en los hechos nos remitimos a lo desarrollado en el Razonamiento Jurídico segundo de la presente resolución, en la que se ha desarrollado la coautoría de los dos recurrentes.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim .

A) Alega el recurrente en el segundo motivo de su recurso infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por vulneración del art. 161 LECrim .

Considera la inadecuación de la modificación de la pena a imponer al recurrente, que pasó de 4 años de prisión a 5 años y 3 meses por auto de aclaración dictado de oficio, habiendo transcurrido 12 días desde la firma de la sentencia, excediendo los plazos del art. 161 LECrim . Por tanto en todo caso dicho auto deberá ser revocado.

2. De conformidad con la doctrina reiterada de esta Sala -STS 638/2009 de 4 de Junio , con citación de otras muchas- las excepciones al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales -los arts. 267 LOPJ y 161 de la LECrim son una clara muestra de ello- no pueden entenderse como una fuente abierta a la rectificación sin límites o al cambio sobrevenido a partir de una nueva ponderación de los elementos fácticos y jurídicos sobre los que se ha construido la estructura de la resolución finalmente aclarada. La STC 185/2008, 22 de diciembre -con cita de la STC 137/2006, 8 de mayo - recuerda que el derecho a la tutela judicial efectiva impone un límite a que los órganos judiciales puedan modificar o revisar sus resoluciones firmes al margen de los supuestos y cauces procesales taxativamente previstos en la Ley. Esta intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes no es un fin en sí misma, sino un instrumento para la mejor garantía de aquella tutela judicial efectiva, en conexión con la observancia del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), pues de tolerarse la modificabilidad sin trabas de las resoluciones judiciales firmes se vaciaría de contenido el instituto de la firmeza, dejando al albur de las partes o del propio órgano judicial el resultado final de los procesos judiciales. El art 24.1 CE , sin embargo, no veda por completo la posible alteración de las resoluciones judiciales firmes, pues tan lesivo de la tutela judicial efectiva puede ser que aquéllas puedan revisarse en cualquier tiempo y de cualquier forma como que las partes en el proceso se beneficien de simples errores materiales o evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo de la resolución en cuestión, que bien pudieron corregirse a la vista de lo que fácilmente se deduzca, con toda certeza, de su texto.

   Por lo que se refiere a la rectificación de los errores materiales manifiestos o aritméticos, la jurisprudencia constitucional ha señalado, por un lado, que como tales sólo cabe considerar aquellos cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles y opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución o del contexto procesal en la que se inscribe, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones.

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la inadmisión de las alegaciones del recurrente.

   Mediante el auto impugnado se corrige el error material cometido por el Tribunal al fijar en la sentencia la pena concreta impuesta. Tal y como ha sido desarrollado, habiendo considerado los hechos subsumibles en un delito de robo con violencia en concurso medial con el delito de detenciones ilegales, la pena de prisión debe imponerse en la mitad superior, esto es a partir de 5 años y 1 día. Por tanto fijada inicialmente en 4 años de prisión era un error material subsanable en el auto recurrido.

   No se infringió pues el artículo 267 de la LOPJ . Ciertamente la sentencia motiva escuetamente la pena impuesta pero, como ya hemos señalado, se impone finalmente en la mitad inferior, superando en 3 meses la mínima legalmente posible, lo que suaviza las exigencias de motivación del órgano sentenciador - STC 57/2003 -.

   Por otro lado, en relación con el incumplimiento del plazo para efectuar la aclaración, debemos precisar que ello no ha supuesto vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto no se ha causado indefensión a la parte recurrente. La sentencia fue dictada el 5 de junio de 2015 , y el auto de aclaración el 17 de junio de 2015, por lo que no puede considerarse un retraso excesivo ni injustificado.

   Conforme a lo expuesto procede la inadmisión del motivo interpuesto de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Alexis

A) Alega el recurrente, en un único motivo de casación, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., con expresa invocación del art. 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24 CE , por vulneración del derecho de defensa y presunción de inocencia.

Considera que no ha existido prueba de cargo para su condena. El único agente que realizó el seguimiento no identificó a Alexis como participante en las vigilancias efectuadas días antes. No se le ocuparon efectos del robo. Fue a su pareja Susana a quien se le ocuparon las joyas. El acusado no fue reconocido por la testigo presencial. Tiene trabajo indefinido, y viene cotizando a la Seguridad Social desde hace más de 5 años.

2. Es de aplicación la doctrina sobre el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el Razonamiento Jurídico Segundo de la presente resolución.

3. Consta en los Hechos Probados de la sentencia dictada el 17 de junio de 2015 , que en hora no determinada del día 12/7/10 el acusado Alexis , acompañado de Susana y de un tercero, no juzgado en la presente causa, llegaron a la ciudad de Lugo en un vehículo Mazda 3, matrícula ....-JYC , propiedad de Susana , y una vez en esta ciudad contactaron entre otros, con Jose Carlos , llevando a cabo entre todos los implicados, que eran cinco, vigilancias sobre el inmueble n° NUM000 de la AVENIDA000 de esta ciudad de Lugo, para lo cual se apostaron en días sucesivos ante el edificio, penetrando al menos en el portal del mismo en alguna ocasión, planeando de común acuerdo entrar en el piso NUM001 ., pues eran conocedores de que la propietaria, Susana , había cerrado el traspaso de un bar de su propiedad, así como de que en la vivienda tenía joyas.

Sobre las 13'00 horas del día 15 de Julio de 2.010, Alexis , junto con otros tres varones, con ánimo de procurarse un ilícito beneficio patrimonial, acudieron a la vivienda referida, y una vez allí, tras llamar al timbre en repetidas ocasiones y dado que nadie respondía, procedieron a golpear fuertemente la puerta de entrada hasta que lograron abrirla, pasando a su interior, encontrándose con las menores Amanda . de 10 años de edad y su hermana Gloria . de 3 años de edad, hijas de Susana , procediendo uno de ellos a agarrar del brazo a Amanda . para conducirla a la habitación de la madre, quitándole las gafas para que no pudiera identificar a los que entraron en la vivienda, llegando Alexis a decirle que no le iba a pasar nada si les decía dónde estaba "la plata". Una vez en la habitación le tiraron sobre la cama, y le ataron de pies y manos con el cable de un cargador de teléfono, y un cinturón, tapándole la cabeza con una sábana, haciendo tan solo esto último con la menor de las dos hermanas, a la que no maniataron, al tiempo que le preguntaban dónde tenía su madre el dinero. Llegando a pedir uno de los asaltantes a otro, con el sobrenombre del " Chiquito ", un cuchillo a fin de amenazar a las menores.

Como las menores no supieron responder, los acusados procedieron a revolver toda la casa, apoderándose de los efectos ya indicados.

Una vez que los acusados tuvieron los efectos en su poder, y al oír que llamaban al timbre del inmueble, se dieron a la fuga, procediendo la hermana pequeña a desatar a Amanda .

Tras salir del inmueble, Susana , junto con Alexis y un tercero, emprendieron viaje nuevamente a Madrid, en el vehículo marca Mazda, que fue interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en un peaje de la autopista A-6, Madrid, ocupándosele a la acusada Susana las joyas sustraídas, así como cinco teléfonos móviles, unas gafas de sol de color marrón y plateado, entre otros efectos, y al acusado Alexis dos teléfonos móviles.

Los daños causados en la puerta del domicilio de Adriana han sido tasados en 1.100 euros.

Para el Tribunal se dispuso de prueba bastante de contenido incriminatorio, relativo a la autoría de Alexis . En el Fundamento Jurídico Primero analiza la suficiencia de la misma:

1. - La declaración en el plenario de los agentes que describieron los seguimientos. Uno de ellos relató que Alexis llegó a Lugo, junto con quien era su pareja, Susana , y que se reunieron con Jose Carlos , durmiendo en la casa de la entonces pareja de Donato . Igualmente se desprende su participación de los seguimientos efectuados por otros agentes, que afirmaron que Alexis se dirigió en varias ocasiones al inmueble donde se cometió el robo, llegando a entrar en alguna ocasión en el mismo para conocer el interior del edificio.

Consta que cuando fue detenido, en el vehículo en el que viajaba hacia Madrid, se encontraron los efectos sustraídos, además de un diente de una de las menores. Los agentes afirmaron que no mostró extrañeza ante tal hallazgo.

El Tribunal, tras la práctica de la prueba descrita, concluye afirmando que el recurrente intervino en los hechos, formando parte del grupo que llevó a cabo la sustracción. Ciertamente la menor no le reconoció, pero consta que su descripción coincide con una de las personas que, sin cubrir el rostro, entraron en la vivienda. Siendo irrelevante la función concreta que llevó a cabo, pues existía connivencia entre todos para repartirse las labores.

Y esta conclusión no puede ser objeto de casación, pues no puede ser, respecto a la participación del recurrente en los delitos que se les imputan, tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que permitiría la censura casacional.

Hay constancia de que llegó a la ciudad en el vehículo de una de las acusadas, ya condenada, que era su pareja, se produjeron encuentros con los coacusados, y participó en las vigilancias del inmueble donde se produjo el robo. Y finalmente fue detenido en el vehículo donde se encontraban las joyas objeto del delito. Visionado el CD del acto de la vista, se puede escuchar la declaración del agente que efectuó el seguimiento, hasta que llegaron a la casa donde se cometió el robo, que pudo ver cómo bajaban y subían personas, realizando labores de vigilancia, y precisó que vieron a 2 personas, y describe a uno de ellos, en su aspecto físico como "fuerte, sudamericano, moreno, y con el pelo de punta". Precisó que tras verlos, siguiendo el protocolo, procedieron a su identificación. Y las identificaciones en este caso fueron realizadas tras vigilancias muy recientes, por lo que se pudieron identificar a los autores.

Su participación en los hechos es una conclusión que no puede ser tachada de arbitraria. Está apoyada en sólidos indicios y ninguna de las alegaciones contenida en el recurso permiten la modificación de las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de instancia.

Se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: