ATS 1084/2016, 9 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 10ª), en autos nº Rollo de Sala 12/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 75/2011, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia, se dictó sentencia de fecha 19 de enero de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"1º.- Que debemos absolver y absolvemos a los siguientes acusados en esta causa, Dionisio , Eugenio , Florentino , Heraclio , Elena y Jacinto , del delito de receptación del que venían siendo acusados.

2. - Que debemos absolver y absolvemos a Elena , del delito de tenencia de útiles para la falsificación del que venía siendo acusada.

3. - Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Modesto , como autor responsable de un delito continuado de receptación, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y cuatro meses de prisión, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la, condena, así como al pago de 1/9 parte de las costas procesales.

4. - Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Jacinto , como autor responsable de un delito tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas bancarias, previsto y penado en el art. 400 CP , en relación con el art. 399 bis del CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años de prisión con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/9 parte de las costas procesales."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Jacinto , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Adela Gilsanz Madroño.

El recurrente alega tres motivos de casación.

1. - El primer motivo no indica la vía casacional.

2. - El segundo motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim , en relación con el art. 14 CE , por vulneración del principio de igualdad.

3. - El tercer motivo, por infracción de ley, del art. 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación del art. 21.6 en relación con el art. 21.1 del CP . (atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas).

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

A) En el primer motivo del recurso, no invoca el recurrente la vía casacional.

Comienza sus alegaciones con la esperanza de que el recurso sea resuelto por sentencia y no por un "simple auto", con el que se esquiva el derecho fundamental a la doble instancia.

Continúa con la tesis sostenida en el acto de la vista, sobre la exclusión de las "tarjetas blancas" del concepto de tarjetas bancarias.

Procede a realizar un amplio desarrollo argumental aceptando los argumentos del Tribunal sobre el momento consumativo del delito de tenencia de útiles para la falsificación, y la distinción con la mera tentativa. Puntualizando que no fue este su argumento para la defensa. Lo que igualmente cabe decir de la idoneidad relativa y absoluta de la figura de la tentativa, que desarrolla la sentencia, analizando los supuestos de Skimming.

El recurrente parte de que las tarjetas que le fueron incautadas eran de las denominadas blancas y de fidelización, en todo caso de apariencia no bancaria; esto es, eran "plásticos rectangulares", que no pueden ser consideradas "tarjetas bancarias", pues no pueden ser utilizadas como medio de pago. Solo servían para sacar dinero de los cajeros. Por tanto se trata de un instrumento o ingenio utilizable únicamente para cometer una estafa informática del art. 248.2 CP ., a través de cajeros automáticos.

Una vez aclarada esta cuestión, procede a analizar el art 400 CP ., y recuerda que cuando el legislador utiliza la expresión "específicamente destinado a la falsificación", supone que debe constatarse la "aptitud y cualidad del objeto para servir específicamente a la falsificación". Esto será así cuando no se encuentre otra normal utilidad del mismo. Por tanto cuando se encuentra otro tipo penal más favorable, e incluso un tipo penal que no guarde relación con la falsificación, debería ser preferido, por cuanto se cumpliría el requiso de "específica" que aparece en el precepto. Por tanto, incide en sostener que sólo podría aceptarse que se trató de documentos aptos para la comisión de una estafa informática. En cualquier caso, en este supuesto no podría condenarse por este delito por cuanto no se formuló acusación por el mismo.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

   La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 591/2013 y 593/2013 ).

3. Del desarrollo efectuado por el recurrente, debemos precisar que dos son las cuestiones a las que se impone dar conveniente respuesta en el presente auto.

   En primer lugar, la consideración de la eficacia de los útiles descubiertos en su domicilio, y la idoneidad de los mismos para la fabricación de tarjetas de crédito; y en segundo lugar la posibilidad de la tipificación de los hechos en el art. 400 CP , por el que resulta condenado.

   Para la Sala de instancia ha quedado probado, en síntesis, que en el verano de 2007 agentes del Cuerpo Nacional de Policía de la comisaria de Denia iniciaron una investigación respecto de un grupo de ciudadanos extranjeros, en su mayoría de nacionalidad rumana, que podría estar dedicándose de forma habitual al robo en casa habitadas y a la intermediación y venta de productos procedentes de dichos actos delictivos.

   Verificada, tras las oportunas investigaciones, los seguimientos y las escuchas telefónicas judicialmente autorizadas, la identificación de los principales sospechosos, entre los que destacaba Modesto , y de los domicilios en los que podían residir o utilizar de refugio, el 20 de agosto del 2007, se efectuaron diversas entradas y registros debidamente autorizadas, en las que se intervinieron objetos procedentes de varios robos en domicilios, que habían sido denunciados (se incorpora su listado en los Hechos Probados, a los que nos remitimos).

   En el transcurso de la entrada y registro judicialmente autorizada en el domicilio de los acusados Jacinto y Elena , fueron hallados un lector grabador de tarjetas, un lector de tarjetas con almacenamiento de datos y quinientas tarjetas plásticas con banda magnética en diversas presentaciones, algunas vírgenes, y otras conteniendo datos, así como en el disco duro de uno de los ordenadores intervenidos, un programa de software específico para el copiado de las bandas magnéticas de tarjetas bancarias y utensilios, utilizados por Jacinto para el clonado y duplicación de las tarjetas bancarias ilícitas.

   El Tribunal ha llegado a la conclusión condenatoria con base en los informes periciales, sobre el material encontrado en el domicilio del acusado, sobre el lector de tarjetas y sobre las numerosas tarjetas plásticas encontradas. El perito ratificó las conclusiones de su informe, y aportó las explicaciones requeridas. Entre sus conclusiones destaca que los elementos estudiados son capaces de leer, grabar y almacenar datos de las bandas magnéticas de las tarjetas plásticas, conforme a la norma ISO 7810/11 (tarjetas bancarias y similares). Que las tarjetas plásticas (blancas, 216, de fidelizacion de diversas empresas, 46, sin numeración y 30 con numeración manuscritas, coloreadas 214, con o sin numeración manuscrita), contienen en la banda magnética información compatible con datos de tarjetas financieras. A ello añadió que los dispositivos estudiados, utilizados conjuntamente con el soporte de las tarjetas, permiten el clonado y la elaboración de cualquier tarjeta financiera.

   El segundo informe pericial, realizado sobre los ordenadores intervenidos, concluye que en el disco duro Seagate, extraído del portátil, se ha localizado software relacionado con dispositivos de lectura/grabación de bandas magnéticas.

   En definitiva, el Tribunal con la pericial practicada concluye afirmando que se disponía de todos los elementos para la lectura y también para el borrado y duplicado/volcado/clonado de los datos en los soportes intervenidos.

   De acuerdo con la pericial practicada y las aclaraciones que sobre la misma efectuó su autor, las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia no permiten compartir la queja del recurrente, por cuanto no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia. La Audiencia Provincial ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia. Por ello consideramos que las pruebas referidas tienen claramente aptitud incriminatoria y han sido valoradas por el juzgador de forma racional y no arbitraria, por lo que no cabe ahora en casación, y en esas condiciones, volver a valorar estas pruebas, en adecuado respeto a lo dispuesto en el art. 741 LECrim .

   La Sala de instancia llega a la conclusión lógica de que concurren todos los elementos del art. 400 CP ., es decir la disponibilidad de instrumentos objetiva y específicamente aptos para la falsificación de tarjetas, colmándose la aptitud de peligro potencial para la afectación del bien jurídico protegido.

   El delito previsto y penado en el art. 400 del CP . es un delito de mera actividad que no admite formas de ejecución imperfectas y que queda perfeccionado en el momento en que se acredita que el recurrente tenía los materiales descritos en su vivienda y en su ordenador. El hecho de que hubiera conseguido o no instalarlo o que hubiera podido conseguir o no algún dato para la clonación de una tarjeta, sería irrelevante a los efectos de la consumación de este delito.

   En contestación al recurrente debemos recordar que no se trata de la aplicación del art. 399 bis del CP ., pues este artículo se refiere a la falsificación de tarjetas de crédito, y tal y como consta en los hechos probados, el recurrente no ha sido condenado por tratar de falsificar una tarjeta de crédito sino, como hemos dicho, por la tenencia de un material específicamente destinado a tal fin. Por tanto, los hechos probados encajan en el tipo del art. 400 del CP y no en el del art. 399 bis.

   Ninguna tacha, por tanto, puede efectuarse a la subsunción realizada por el Tribunal, que debe ser ratificada en esta instancia.

   En atención a lo anteriormente expuesto, procede la inadmisión del motivo al amparo del art. 885.1º LECrim .

A) En el segundo motivo de su recurso alega el recurrente al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim , en relación con el art. 14 CE , la vulneración del principio de igualdad.

Considera que el material fue encontrado en el domicilio de la pareja, Jacinto y Elena , siendo que los argumentos para la absolución de la segunda habrían sido perfectamente aplicables al recurrente. Considera que se ha tratado de una discriminación entre hombre y mujer.

2. La vulneración del principio de igualdad ante la Ley requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria ( SSTC 62/1987, de 20 de mayo ; 9/1989, de 23 de enero y 68/1989, de 19 de abril ). Lo que en definitiva prohíbe este principio son las diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas por el fin lícito de la norma ( STC 70/1991, de 8 de abril ). El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( SSTS 537/2008 , 598/2008 y de 23 de febrero de 2013 ).

   El principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial. Y ordena tratar de distinto modo lo que es diferente, por lo que la desigualdad en sí misma no constituye necesariamente una discriminación y habría que acreditar para entender infringido este principio la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad o incluso un tratamiento igualitario a situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS 889/2012, de 15 noviembre ).

3. La Sentencia argumenta que, en cuanto a Elena , no existe más prueba que la intervención del material informático y de las tarjetas en la vivienda que compartía con el acusado. A diferencia de su marido, que simplemente se limitó a afirmar que no conocía a Modesto , ella ha negado conocer nada de dichos elementos, que pertenecían a su esposo, quien, por otro lado, era el único inicialmente investigado y relacionado con la trama delictiva investigada. Por tanto el Tribunal concluye afirmando que no parece que pueda establecerse, por la simple razón de convivencia, relación con la disponibilidad de dichos utensilios.

   La vulneración del principio de igualdad exigiría una absoluta identidad en la conducta y circunstancias concomitantes de unos y otros supuestos. Tal y como se refleja en los hechos probados, la intervención de los dos coacusados es diferente, por lo que no se ha infringido el principio de igualdad. Ante la existencia de dudas con respecto a la participación de uno de ellos, el Tribunal debe proceder a su absolución. Lo que no sucede en la acreditación de la conducta del coacusado, hoy recurrente.

   En atención a lo anteriormente expuesto, procede la inadmisión del motivo al amparo del art. 885.1º LECrim .

A) El recurrente alega en el tercer motivo de su recurso infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación del art. 21.6 en relación con el art. 21.1 del CP . (circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas).

Considera que un periodo de tiempo de más de 8 años, transcurridos desde la incoación de las diligencias previas en el año 2007, hasta la fecha de enjuiciamiento en diciembre de 2015, con diversas paralizaciones específicamente apuntadas en el recurso, debería haber dado lugar a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Lo que permitiría la rebaja en un grado de la pena, y debería ser apreciada la mínima, al tratarse de simples actos preparatorios que no permiten considerar ni siquiera que se trate de una tentativa.

2. De acuerdo con la STS de 21/02/2011 , para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de "especialmente extraordinario" o de "superextraordinario", a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

3. Consta en los Hechos Probados que las actuaciones iniciales se llevaron a efecto en agosto de 2007. Se incoó procedimiento abreviado el 30 de abril de 2009, tras haber estado el procedimiento paralizado más de un año, desde enero de 2008. Han existido posteriores periodos de paralización de duración inferior. El juicio oral tuvo lugar en sesiones de 1 y 17 de diciembre de 2015.

Y en el Fundamento de Derecho Cuarto explica la sentencia que los hechos enjuiciados tuvieron lugar entre el 25 de julio y el 20 de agosto de 2007. El enjuiciamiento se ha llevado a cabo en diciembre de 2015. Un periodo de ocho años para el enjuiciamiento de estos hechos es considerado extraordinario por el Tribunal a quo. Es cierto que han sido siete los acusados en el acto del juicio oral. Que otros tres acusados están en rebeldía, y uno más fallecido durante la tramitación. Todos ellos extranjeros, al igual que varias de las víctimas, que también residen en el exterior o son extranjeros. Todo ello explica que nos encontremos ante una causa de tramitación dificultosa. El número de comisiones rogatorias, incluso de videoconferencias para poder efectuar el juicio, da buena cuenta de ello, y explica la compleja tramitación de la fase intermedia. Dicho lo cual, no obstante, hay que reconocer que, a comienzos del 2008, la causa estaba exclusivamente a la espera de recibir una prueba pericial y las hojas históricos penales, diligencia ésta última que se practica de forma inmediata. A partir de ese momento existen diversas peticiones de devoluciones de alguno de los muchos objetos intervenidos y se emite el informe pericial en fecha 19 de enero de 2008, si bien, no aparece unido hasta mucho tiempo después, justo antes de la incoación de procedimiento abreviado que no se produce hasta el 30 de abril de 2009, es decir más de un año después.

Dicha resolución es recurrida y tras su tramitación, en diciembre, ya se debería haber remitido a la Audiencia, pero no se efectúa la remisión hasta abril, en una nueva paralización de cuatro meses, elevando las actuaciones originales, lo que paraliza la tramitación hasta noviembre de 2010, en que es devuelta la causa. Sin embargo el auto de apertura no se dicta hasta marzo de 2011, con una nueva paralización de cuatro meses. A partir de ese momento no se alcanzan a observar paralizaciones propiamente dichas, si bien existen múltiples incidencias tanto en los emplazamientos como posteriormente para el señalamiento.

En definitiva el Tribunal procede a apreciar la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones como atenuante simple, a la que de hecho no se opuso el Ministerio Fiscal en vía de informe.

Tal y como vienen explicados los plazos apuntados, de acuerdo con la jurisprudencia anteriormente citada, merecen el calificativo de indebidos y extraordinarios, justificando así la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. No obstante, por sus características no pueden ser calificados como de un alcance y entidad tal que justifiquen la aplicación de dicha atenuante como muy cualificada. Ello exigiría, según lo expuesto, un retraso superior al extraordinario, lo que no es el caso.

Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: