ATS 1078/2016, 9 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª), se ha dictado sentencia, de uno de marzo de 2016 , en los autos de Procedimiento Abreviado, Rollo de Sala nº 85/2015, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 55/2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 del Puerto de la Cruz, por la que se condena a Jose Ángel , como autor de un delito continuado de administración desleal, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en conexión con los artículos 250.1.5 º y 74 del Código Penal , según la redacción operada tras la modificación por la Ley Orgánica 1/2015 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a las penas de 10 meses de prisión y multa de 5 meses con una cuota diaria de 10 euros, quedando sujeto en caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Además, se le imponen a Jose Ángel en la sentencia de instancia, como penas accesorias las de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y para el ejercicio de la actividad de administración social durante el tiempo de la condena, así como que indemnizará a la entidad Las Perrailas S.A., mediante la restitución de la cantidad de 522.301,02 euros, incrementada con los intereses legales, y, en todo caso, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por último, la sentencia condena a Jose Ángel al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y declara la nulidad del acta de la Junta General Extraordinaria de Accionistas de la compañía mercantil Las Perrailas S.A., datada en fecha 13 de marzo de 2002, del reconocimiento de deuda a favor de Jose Ángel , elevado a público en virtud de escritura otorgada en fecha 10 de noviembre de 2005 por el Notario de Santa Cruz de Tenerife D. Mario Morales García, así como su inscripción registral, para lo que deberán librarse los mandamientos oportunos.

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Jose Ángel , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Guillermo Orbegozo Arechavala. Como primer motivo, el acusado alega, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho fundamental a un juicio con todas las garantías, consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución , al haber intervenido en el mismo un Magistrado que habría perdido la garantía de imparcialidad objetiva y tenía la obligación de abstenerse; como motivos segundo y tercero del recurso, formalizados respectivamente, al amparo de los artículos 852 y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca conjuntamente por el acusado, error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2º de la Constitución .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, la entidad "Las Perrailas S.A.", mediante escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales, Dª. María Consuelo Rodríguez Chacón, interesaron por escrito la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

Como primer motivo, el acusado alega, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho fundamental a un juicio con todas las garantías, consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución , al haber intervenido un magistrado que había perdido la garantía de imparcialidad objetiva y tenía la obligación de abstenerse.

1. Se sostiene, en este primer motivo, que el presidente del tribunal sentenciador fue el magistrado ponente del auto, de 25 de noviembre de 2011, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , que revocó el auto, de sobreseimiento, de 19 de noviembre de 2010, dictado por el juzgado de instrucción nº 2 del Puerto de la Cruz .

2. Como hemos señalado en la sentencia número 380/2016 de esta Sala Segunda, de 4 de mayo , en los supuestos en el que la decisión adoptada en el recurso sea contraria a lo decidido por el instructor, acordando la continuación de la investigación y revocando el archivo, "es preciso reiterar que deben analizarse con cautela y detalle las concretas circunstancias de cada asunto y los términos y argumentaciones empleados en las resoluciones concernidas, para, desde una perspectiva externa, puedan estimarse fundadas las razones del impugnante que considera que se perdió la imparcialidad objetiva de los Magistrados concernidos, o por el contrario, si las razones esgrimidas no ofrecen dada esta perspectiva externa, razones serias de tal pérdida, porque, también hay que decir que lo que carece de todo apoyo ni es garantía, es el pretendido derecho de todo imputado a lo que podría llamarse un tribunal a la carta".

3. Pues bien desde la doctrina expuesta, pasamos a estudiar la denuncia efectuada en este motivo primero por el acusado.

El auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 25 de noviembre de 2011 , que revocó el sobreseimiento acordado en la instancia, ordenó al instructor que o bien cumplimentase las diligencias de instrucción que considerase necesarias y tras ello "resolver lo que proceda", o bien "dictar la resolución comprendida en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Dicho auto, en el que intervino tan solo un Magistrado de la misma Sección que luego también formó el tribunal de enjuiciamiento, se expresa en el sentido de que el instructor basaba su decisión de archivar en una valoración sobre tipo subjetivo, para concluir que esta decisión no corresponde a la instrucción, sino a la sentencia.

Desde la perspectiva externa que puede tener cualquier persona ajena al proceso, hay que concluir que no se refleja una toma de postura en dicho auto y una valoración de los elementos fácticos que vertebran el delito investigado que hubiera supuesto un juicio previo de los mismos, y que inhabilitaría a los firmantes de dicha resolución para formar parte del tribunal de enjuiciamiento.

En conclusión, en el presente caso la razón por la que la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife revocó el sobreseimiento fue porque estimó que el instructor había entrado en el terreno del tipo subjetivo del delito investigado, lo que solo competía al tribunal sentenciador, sin que se haya producido una valoración fáctica respecto al delito investigado, que hubiese conllevado necesariamente un juicio anterior sobre el mismo, por lo que ninguna vulneración se ha producido del derecho a un juicio con las debidas garantías consagrado en el artículo 24.2º de nuestra Constitución ; puesto que el presidente del tribunal sentenciador, en modo alguno pudo ver afectada su imparcialidad, por haber resuelto en los términos expresados, en relación al sobreseimiento en su día acordado. No hubo un contacto previo con el material probatorio ni un prejuicio sobre la culpabilidad del acusado.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En los motivos segundo y tercero de recurso, formalizados respectivamente, al amparo de los artículos 852 y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca conjuntamente error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2º CE . Los dos motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. En el recurso se citan como documentos que demuestran el error en la apreciación de la prueba: a) El acta de Junta General Extraordinaria, de 13 de marzo de 2002 (folios 170 y 171), en la que se refleja un reconocimiento al acusado de una retribución en calidad de administrador de la sociedad de 2.700 euros mensuales.; b) los libros mayores de contabilidad obrantes en los folios 810 a 832, 576 y 577, así como los recibos existentes en los folios 567 a 570, que reflejan que los administradores recibían retribuciones muy similares a las asignadas al acusado como administrador único; y c) constancia contable obrante al folio 828, suscrita por la Sra. Lorena , acreditativa de que cuando entregó toda la documentación a la querellante existía un saldo contable a favor del acusado de 51.629 euros.

   Se considera por el acusado que dichos documentos demuestran que el acta reseñada no fue antedatada, así como que los administradores recibían retribuciones y que el acusado fue cobrando lo que le pertenecía conforme a la liquidez existente, no habiendo actuado de modo desleal con la sociedad, y por lo tanto, considera que no se ha practicado prueba apta para enervar la presunción de inocencia que le ampara.

2. Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.

   Por su parte, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

   Conviene recordar al respecto del error en la apreciación de la prueba documental, que esta Sala, tal y como ha establecido recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo número 178/2016, de 3 de marzo , ha venido imponiendo los requisitos o exigencias para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza, y que será preciso recordar: "a) que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos; que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma; c) que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia y; d) que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr ; e) que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia; finalmente, d) el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio )".

3. Se declara probado por la sentencia de instancia que, el 23 de agosto de 1988 , el matrimonio formado por el acusado y Dª. Natividad constituyeron la compañía mercantil "Las Perrailas S.A.", cuyo objeto era la mera tenencia de bienes.

   Además, en la declaración fáctica de la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife se considera acreditado que ambos firmaron un convenio regulador de la separación y liquidación de la sociedad de gananciales de fecha 11 de enero de 1993 , que fue ratificado por sentencia de separación de 26 de enero de 1993 , por el que el acusado pasó a constituirse en socio y administrador único de la sociedad.

   También se establece en la declaración de hechos probados de la sentencia combatida que por sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación nº 1756/1997 , se declaró la nulidad de pleno derecho de la liquidación de la sociedad de gananciales efectuada por el reseñado convenio, declarando la totalidad de las acciones de la compañía como bienes privativos de la Sra. Natividad . Sentencia que fue notificada a las partes el 28 de febrero de 2003, si bien hasta el día 23 de noviembre de 2005 no se procedió por parte del acusado a la cesión gratuita de acciones a favor de su ex mujer, a que le compelía la sentencia del Tribunal Supremo referida, no siendo hasta esta fecha de 23 de noviembre de 2005 cuando la Sra. Natividad se instituyó en administradora y socia única de la citada compañía.

   Por último, se declara acreditado en la sentencia de instancia que el acusado, a pesar de haber sido notificado y siendo conocedor del contenido de la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo referida y del alcance de sus pronunciamientos, desde la fecha de la notificación efectuada el 28 de febrero de 2003 y hasta el día 23 de noviembre de 2005, con ánimo de enriquecerse injustamente, realizó, entre otras, las siguientes conductas: a) Hizo constar en el acta de Junta General Extraordinaria de Accionistas, que figura datada el 13 de marzo de 2002, un reconocimiento a su favor, con carácter retroactivo al 1 de enero de 1994, de una remuneración mensual de 2.700 euros; b) detrajo el importe de las costas de la primera instancia, a las que fue condenado por la Sala Civil del Tribunal Supremo, ascendentes a 24.554,33 euros, de la caja social de la compañía "Las Perrailas S.A."; y c) el 10 de noviembre de 2005, pese a haber sido notificado y ser conocedor de la sentencia del Tribunal Supremo referida, actuando aún como administrador único de la referida sociedad, otorgó escritura pública de reconocimiento de deuda a su favor y a cargo de la citada compañía, por importe de 50.266,69 euros, escritura que se corresponde con una factura librada por la Notaría de Santa Cruz de Tenerife de D. Mario Morales García, y que le fue abonada por la citada mercantil; haciendo registrar al mismo tiempo a su favor en una cuenta identificada a su nombre, un saldo acreedor por dicho importe, coincidente con el del reconocimiento de deuda, sin que tal deuda se correspondiera con la situación real de los saldos pendientes existentes entre el acusado y la sociedad.

   No se cita ningún documento que eventualmente pudiera evidenciar con literosuficiencia una errónea valoración de la prueba. En el cauce previsto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se trata de señalar unas pruebas documentales para a través de una nueva valoración, mantener que entran en contradicción con el relato probatorio. Y ello es lo que precisamente realiza el acusado, al señalar que el acta de la Junta General Extraordinaria no fue antedatada y que por tanto la misma demuestra que el acusado percibía una remuneración mensual en concepto de administrador de 2.700 euros mensuales; sosteniendo también que los libros mayores de contabilidad reflejaban que los administradores recibían retribuciones muy similares a las asignadas al acusado como administrador único, así como que según la constancia contable suscrita por Doña. Lorena existía un saldo contable a favor del acusado de 51.629 euros.

   Dichos argumentos son descartados por el tribunal sentenciador, el cual llega a la convicción de que el acta fue antedatada por el acusado, haciendo hincapié para ello en la documental obrante en la actuaciones y en la pericial practicada, conforme a las cuales, hasta el día 5 de agosto de 2005, no se ingresaron las retenciones de IRPF correspondientes a las supuestas remuneraciones del cargo de administrador social.

   Por otra parte, también se consideró relevante por la Sala de instancia, para considerar antedatada el acta de la Junta General Extraordinaria, que no se acreditase por la defensa la situación de falta de liquidez de la entidad para hacer tales pagos a su vencimiento.

   En cuanto a la retirada por parte del acusado de fondos de la sociedad para el pago de las costas a que fue condenado de modo exclusivo y personal, considera el tribunal sentenciador que el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo "no deja lugar a dudas de la obligación de pago personal del encartado, de las costas devengadas en la primera instancia a que se refiere dicha resolución, sin que quepa interpretación alguna que lleve a considerar que la obligación de pago de las costas pesara sobre la sociedad ni que fuera compartida con ésta"; por lo que se llega a la conclusión en la sentencia combatida de que el acusado destinó la cantidad de 24.554,33 euros para su exclusivo beneficio, en concreto al pago de una deuda personal suya y no de la sociedad.

   Por último, en cuanto al reconocimiento de deuda a favor del acusado, por importe de 50.266,69 euros, la Sala de instancia consideró por la documental relativa a la factura de la Notaría, así como por la pericial practicada, que dicha deuda fue registrada en la contabilidad social, sin que existiera en realidad.

   Desde la perspectiva de la presunción de inocencia, no se observa en la sentencia recurrida un déficit en su razonamiento en el momento de formular el juicio de autoría. El tribunal de instancia ha verificado un ejercicio de valoración probatoria, razonando de forma explícita acerca de los elementos probatorios aportados por la acusación, poniéndolos en contraste con la prueba de descargo hecha valer por la defensa.

   Respecto al acta de la Junta General Extraordinaria, se llega a la convicción por el tribunal sentenciador de que fue antedatada por la propia declaración en el plenario del acusado, de la que se deduce que las funciones de administrador no tenían contenido, lo que también fue ratificado por la Sra. Natividad ; así como que la asignación del cargo de administrador, que pudiera haberse documentado en su momento, era una mera cobertura formal para el reparto de las rentas producidas por los bienes de la sociedad, como medio de vida de ambos constante el matrimonio, por lo que carecía de lógica que se reconociese por parte del acusado unos honorarios en el año 2003, con carácter retroactivo a 1 de enero de 1994.

   Por otra parte y en relación al reconocimiento de deuda por importe de 50.266,69 euros la Sala de instancia contó, para alcanzar su convicción sobre la inexistencia de la misma, con el testimonio del Sr. Hilario , el cual negó la representación de la entidad Las Perrailas S.A., en el otorgamiento de una serie de escrituras de venta de parcelas de la sociedad, de las que tan solo se aportaron fotocopias, para intentar justificarse por la defensa que la querellante habría retenido el diferencial entre el precio de venta real y el que figura en dichas escrituras, lo cual quedó desvirtuado también, para el tribunal sentenciador, por las testificales de los compradores, los cuales fueron "claros y terminantes", a juicio de la Sala de instancia, cuando afirmaron que pagaron el precio que consta en la escritura pública en cada caso y no otro distinto o superior; considerándose para la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, irrelevante que la Sra. Natividad hubiese percibido cantidades distintas de las documentadas en las correspondientes escrituras públicas de compraventa de tales parcelas, puesto que no se trata en ningún caso de deudas líquidas, vencidas ni exigibles que pudieran compensarse, y aún menos unilateralmente por el acusado actuando como administrador único de la sociedad, sino que, en cualquier caso, ello estaría sujeto a liquidación en el ámbito de dicha sociedad, por lo que el acto unilateral de autocobro se estima por la Sala de instancia como acto de administración desleal.

   En conclusión, de la documental obrante en autos y las periciales practicadas, la Sala de instancia consideró que el acta de la Junta General Extraordinaria por la que se fijaban las retribuciones del acusado como administrador era antedatada, que éste pagó las costas de la primera instancia con cargo a la sociedad, así como que la deuda de 50.266,69 euros era inexistente. Convicción sobre la culpabilidad del acusado mediante prueba documental y pericial, que estuvo reforzada en el ámbito de la prueba apta para enervar su presunción de inocencia por la propia declaración del acusado y de la Sra. Natividad en el plenario, los cuales ratificaron que sus funciones de administración carecían de contenido y que vivían de las rentas, no habiéndose demostrado que la deuda superior a los 50.000 euros tuviese su origen en unas presuntas diferencias entre el valor declarado de unas parcelas vendidas de la sociedad y el efectivamente pagado, lo cual en cualquier caso de haberse considerado acreditado, hubiese sido irrelevante para justificar la inexistencia de un acto de administración desleal por parte del acusado.

   Por lo expuesto, las pruebas que cita la parte recurrente no son documentos literosuficientes para demostrar el error en la apreciación de la prueba que se denuncia, y el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad para desvirtuar la presunción de inocencia del mismo.

   Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: